（《争鸣》编者按：二○○○年十一月一日，纽约市律师公会主办了“大陆中国——台湾与美国的困境：冷战的遗产（The Mainland China-Taiwan-USA Dilemma：Legacy of the Cold War）”讨论会，由著名中国法律专家柯恩（Jerome Alan Cohen，又译作孔杰荣）主持，中国问题专家何理汉（Harry Harding）引言，发言的有陈隆志（陈水扁总统的国策顾问）、丘宏达（前中华民国无任所大使、内阁政务委员）及清华大学教授李兆杰。参加者有当地律师及关心中国问题的人士百多人。丘宏达教授给本刊寄来他参加讨论会的论文，可供各方人士参考，特予刊登（注释省略）。
一、导论
由于一九五一年九月八日签署的旧金山对日和约及一九五二年四月二十八日签署的中华民国与日本的和平条约，均未明文规定台湾、澎湖归还中国，因此关于台澎的法律地位在台湾学者与几个国家引发了争议，成为一个复杂的问题。
美国故国务卿杜勒斯（John Foster Dulles）在一九五四年十二月一日的记者会上说，“在技术上福尔摩沙（Formosa，即台湾）与澎湖（Pescadores）的主权从未解决，且其将来的所有权（title）并未在对日和约及中华民国与日本的和约中决定。”但在另一方面，美国承认中华民国“有效控制”（effective control）台澎。在一九五四年美国与中华民国的共同防御条约中，在第六条规定：“为适用于第二条及第五条之目的，所有‘领土’等辞，就中华民国而言，应指台湾与澎湖……”。尽管有这种规定，在美国参议院外交委员会的听证会中，国务卿杜勒斯否认这种条款构成对中华民国对台湾主权的承认，他说：
台湾的所有权问题应依照发展中的事实。我不否认这个条约是发展中的事件而可以倾向加强中华民国在该地区中的地位。但是美国并无权以这个条约来转让（convey）所有权，因所有权并不在美国。且美国并无意图（purport）这样做。
因此，我的意见是关于中华民国对福尔摩沙的地位，在所有实际目的并未因条约而改变。
英国政府也表示相似的态度。在一九五五年二月四日，英国外相艾登（Eden）在下院（House of Commons）说：
依据一九五二年四月的和约（指中华民国与日本），日本正式放弃对福尔摩沙及澎湖的一切权利、名义与要求（英文中是用Pescadores称澎湖），但这未起移转中国主权的作用，不管是指中华人民共和国或国民党当局，因此女王陛下的政府认为在法律上福尔摩沙和澎湖的主权是不明确或未决定的（uncertain or undetermined）。
二、台湾是中华民国不可缺少的一部分
英美两国的立场是中国只能透过有割让条款的和约，才能取得对台湾的法权上主权。从国际法看，这种看法是有问题的。劳特派特修订的奥本海国际法中说明：
除缔约国双方另有规定外，和约的效力是使一切保持缔结和约时的状态。……除和约对于被征服的领土另有规定外，这种领土继续由占领者保有，占领者可将其吞并。不过，在今天，一个征服者如果想保有它所征服的领土，通常虽然在法律上并非必要，但总是在和约中认定这块土地的割让。
这个原则通常称为保持占有主义（或原则）（principle of uti possidetis，大陆译为占有原则，即如已拥有就继续拥有）。
一九一二年意大利自土耳其取得的黎波里（Tripoli），昔兰尼加（Cyronaica）就没有经过正式和约的割让。一九一二年十月十五日，在意土正式和约签订前三天，土耳其与意大利签署一个议定书，给予两地完全自治，也就是土耳其放弃了主权。和约在十月十八日签署，其中并未规定将两地移交给意大利，但在和约签署后，意大利即宣布合并两地。没有人对意大利取得此两块领土的所有权之合法性提出异议。
因此，两个对日和约中虽未规定台湾归还中国，并不表示中国不能取得台湾的法律上的主权。若干西方学者也表示相似见解。例如，澳洲国际法学者奥康耐尔（D.P.O’Connell）表示，在日本放弃对台湾岛的权利后，他不相信有任何国际法上的理论能反对（中华民国）将此无主地（terra derelicta）福尔摩沙自军事占领改为确定主权。
国的摩利略（F.P.Morell）则认为，中华民国可依时效原则取得台湾的法律上的主权，他表示：
除了红色中国的主张外，国民党政府（即中华民国政府）对福尔摩沙的占领一直未被干扰（undisturbed），而且事实上执行政府的权力长达十九年（注：一九六六年，摩利略写此书之时）。因此，国际法的时效原则（principle of prescription）应适用于中国，国民党中国对福尔摩沙所有权的合法性，不应有任何法律上的疑问。
一位美国的国际法权威人士狄恩（Arthur Dean）对台湾的法律地位有下述评论：如果对日和约正式将福尔摩沙与澎湖割让给中华民国，则法律情势会清楚。但实际上并未如此做。现在只是日本放弃对福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求，但是如何把它正式划归中华民国就不清楚了，可能还需要一个与日本的协议（Agreement）……但无论如何，从习惯国际法的观点，至少不需要再来一个正式割让。国民党中国可以根据先占（occupation）或征服（subjugation）的原则而得到对福尔摩沙与澎湖的法律所有权。
一九三三年常设国际法院在“东格陵兰岛法律地位”（Legal Status of Eastern Greenland）一案中表示，由先占而取得所有权需要“作为主权的意图与决心及一些实际行使与展示此种权力（的行为）”。经先占取得所有权必须是有效的占领……就我所知的事实，国民党中国确实满足了有效控制的需要，采取一些政府的行为，例如，将福尔摩沙划为中国的一省，明显地表示主权的意图与行为。
一九五二年四月二十八日（中华民国与日本）的和平条约生效以前，国民党中国根据先占原则取得法律所有权还有个障碍，因为在技术上福尔摩沙与澎湖的主权仍在日本，并非可以行使先占的无主地（terra nulius）。但是和约生效时，日本即放弃福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求，于是这个障碍也除去了；除非认为和约剥夺日本所有权的同时，将其权利归属于其它（一九五一年九月八日的旧金山和约的签署）国家（我未见到一个足够的法律上理由支持这个理论）或联合国。
必须指出，说一九五一年九月八日旧金山对日和约的签署国家取得对台湾澎湖主权是不真实的，条约本身并未作此规定。并且其它签署国家也未对台湾行使共管（condominium）。同样说联合国（指一九四二年一月一日签署联合国宣言的国家）取得对台湾的主权，也是不真实的。迄今，没有任何联合国的会员国提出这种主张（中共的对台主权主张详后），且联合国对台未行使过主权。因此，就中华民国而言，根据国际法的先占原则，它已将台湾并入其领土。
关于狄恩所提出的问题——中华民国是否可以未经第二次世界大战的盟国默认而征服台湾？如果没有以往的国际协议，同时台湾以前并非中国的一部分，这应该是一个问题。但是众所周知，台湾在一八九五年割让给日本前是中国的领土。而且一九四三年的中、美、英三国的开罗宣言，明白指出台湾将“归还中华民国”。后来此宣言写入一九四五年七月二十六日的波茨坦公告，并在其后的日本投降书中为日本所接受。后者毫无疑问是一个国际协议，并为所有签字国所接受。所以，所有签署日本投降书的国家，在法律上均应接受中华民国对台湾的主张，且在法律上无权反对此种主张。
三、中华民国与对日两个和平条约及中华人民共和国对台湾的主张
至少在一九五二年中华民国与日本双边和约生效后，台湾就已在法律上成为中华民国的领土。这个看法为几个日本法院的判决所确认。例如，在一九五六年十二月二十四日赖进荣一案中表示：“在日本与中华民国关系上，有关台湾及澎湖岛已归属确定……至少可以认定昭和二十七年（一九五二年）八月五日日华条约生效以后，依该条约，台湾及澎湖诸岛归属于中国，……”。
不过，以上国际法原则支持中华民国对台湾的主权之理由，并不能支持中华人民共和国对台湾的主权主张。中华人民共和国认为自一九四九年十月一日建国后，就是中国的唯一合法政府，因此认为中华民国从此无权与外国缔结条约。基于同样理由，中华人民共和国拒绝承认一九五一年的旧金山和约的效力。然而，时效与先占原则可以支持中华民国对台湾的主张，但不能适用到中华人民共和国；因为这二个原则的前提是两个对日和约日本放弃对台湾的主权而使该地成为无主地。
此外，即使假定日本在二个和约中放弃对台湾的权利主张是个单方行为而不需要中华人民共和国承认，中华人民共和国也不能因此而根据国际法的先占或时效原则而取得对台主权；因为中华人民共和国事实上并未控制台湾。而中华人民共和国也不能透过中华民国的占领而取得对台湾的主权，因为中华人民共和国一直认为中华民国是个“非法集团”，或“匪”。最近很清楚地，中华人民共和国不能透过一个它认为是不合法的团体或它认为是“非法的”与“无效的”文件而获得利益，最近中华人民共和国才称中华民国政府为台湾当局，但仍不承认以前中华民国与日本订定的和平条约。
基于上述原因，中华人民共和国及其学者，现在又引用其它文件或论点来支持他们对台湾的权利主张。他们主要的论点是台湾原来是中国的领土，因此以和约转移所有权到中国是不必要的。例如，邵今甫写道：
中日甲午战后，清朝政府签订了马关条约，将台湾澎湖割给日本。一九三七年中日战争爆发，根据国际法，两国间的条约即告失效，马关条约亦同。一九四五年中国抗日战争胜利后，又从日本手中收回了这两个地方，从来就没发生过台湾的法律地位问题。由于台湾是中国的固有疆土，中国收回它正是物归原主，理所当然，并不是中国从日本手里取得了新的领土，一定要由和约来确定。特别美、英两国，曾经在它们签署的“开罗宣言”中明白承认台湾和澎湖列岛是“日本所窃取于中国人民之领土”，应“归还中国”，因而对它们来说，就更不存在什么“台湾法律地位问题”。
国际上的实践并未支持邵今甫的观点。例如，原来属于法国的阿尔萨斯（Alsace）与洛林（Lorraine）二省在一八七一年割给德国；在一九一九年六月二十八日签署的对德凡尔赛和约（Treaty of Versailles）才归还法国，虽然在一九一八年十一月十一日德国与包括法国在内的协约国签署停战协议后法国立即占领这二个省，但法国的主权并未立刻恢复，而是经过上述条约之后才恢复的。因此，国际法上并未有先例或原则支持邵今甫的说法。
另外一位中华人民共和国的人士梅汝胄表示，由于一九四一年十二月九日中国对日宣战，宣战书中宣布中日间一切条约（包括割让台湾的马关条约）均予废弃，所以中国就恢复了对台湾的主权。他认为从法律观点，中国有权认为自该日起，就恢复了对台湾的主权。
这个论点，在国际法的理论与实践上找不到任何支持。在劳特派特修订的奥本海国际法中表示：“为建立永久事物状态……而缔结的政治性或其它条约，不因战争爆发而当然作废；但是，战胜国可以用和平条约修改或甚至解除这种条约”。
基于上述分析，中华人民共和国对台湾的主张主要是根据恢复历史上失地的理论（theory of historical irredentism）。中华人民共和国的学者与官员经常说历史上台湾是中国的一部分，且在日本统治期间（一八九五至一九四五），台湾人民渴望与中国统一，这种历史事实固然不错，但不能支持中华人民共和国对台湾的主张。
在日本统治台湾期间，中国是被中华民国政府统治，该政府允许自由企业与相当程度的自由。如果当时台湾人民知道中国将成为独裁与极权社会，他们不可能渴望统一。很少台湾人参加共产主义活动似可支持这点。今日，台湾人民不愿与中华人民共和国统一是众所周知的。
其次，毛泽东主席的朋友史诺（Edgar Snow）在延安一九三六年七月十六日与毛的访问中，毛并未将台湾列入中国失去的领土中。毛说：“如果朝鲜人要脱离日本帝国的锁炼，我们会热烈支持他们独立的斗争。同样情况也适用于福尔摩沙（台湾）”。因此，中华人民共和国对台湾的历史权利主张，依其领袖毛泽东的看法，并非有道理的。
第三，自决原则（principle of self-determination）是国际法原则，且未被中华人民共和国反对。这个原则无疑地推翻中华人民共和国对台湾的历史主张，因为大多数台湾人民反对与中华人民共和国统一。
四、一九七九年美台关系法与台湾的法律地位
一九七九年美国制定的台湾关系法并未规定台湾的国际地位，因为美国参议院认为这个争议并无处理的必要。
在一九七八年十二月十六日宣布而一九七九年一月一日生效的“中华人民共和国与美利坚合众国建立外交关系的联合公报”中，“美利坚合众国政府承认中国的立场，即只有一个中国，台湾是中国的一部分。”在英文本中是用“认知”（acknowledge）一字，但中文本中中华人民共和国用“承认”，如翻回英文则应是recognize。在美国参议院外交委员对台湾关系法案听证会中，副国务卿克里斯多福（Warren Christopher）表示美国只遵循（adhere）建交公报的英文本。
五、结论
台湾是中华民国不可缺少的一部分，不是中华人民共和国的一部分。美国从未承认中华人民共和国对台湾的主权主张。
原载《争鸣》
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