杭州维权者杨云彪被判三年刑 主办法官表无奈

【大纪元8月21日讯】（维权网信息员肖闻报导）今天（8月20日）下午四时二十分，刘晓原律师收到杨云彪妻子发来短信，杭州市西湖区人民法院以“破坏生产经营罪”判处杨云彪有期徒刑三年。对此，刘律师表示，“杨云彪获刑三年有期徒刑，完全出乎我的预料之外。不顾事实重判被拆迁户，还有什么公正可言？”

杨云彪当庭表示不上诉。并不是他服罪，而是因为对司法失去了信心。刘律师在开庭前会见他时，他就说不论判几年都不想上诉，他们要打压自己上诉也无用。然而，杨云彪的妻子表示，坚决要求上诉。刘律师与主办法官通了电话，质问，为何会判这么重。法官十分地无奈地说，自己无法左右案件，并表示希望杨云彪的妻子上诉。

下面是刘律师的辩护词：

杨云彪涉嫌破坏生产经营罪案

一审辩护词

审判长、人民陪审员：

北京市旗鉴律师事务所接受孔秋华的委托，在取得被告人杨云彪的同意后，由本人担任杨云彪涉嫌破坏生产经营罪一案的辩护人。接受指派后，本人多次到杭州市看守所会见被告人杨云彪，并查阅复制了除程序卷宗外的所有案件材料。经过刚才的庭审调查，全面地了解了案件起因与事实经过。现依据法律规定，发表如下辩护意见，供法庭判案时参考。

辩护人认为，杨云彪的行为，没有触犯《刑法》第276条规定，不构成破坏生产经营罪，辩护人为其作无罪辩护。其理由如下：

一、工程建设单位——浙江喜来登渡假村有限公司（简称“喜来登公司”），在开工建设酒店主楼桩基工程时，没有取得合法有效的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。依照相关法律规定，他们的施工属于非法作业。

一项工程的开工建设，在经过审批立项取得土地使用许可证后，按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，应申请建设工程规划许可证。

在取得建设工程规划许可证后，按照《中华人民共和国建筑法》第八条规定，才能申请建筑工程施工许可证。

《建筑工程施工许可管理办法》（原国家建设部颁发）第三条规定，应申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

从公诉机关指控证据来看，在案卷（四）中只有一份2009年7月17日颁布的“建筑工程施工许可证”。这不是一份原件，而是复印件，看不清发证机关印章。

但被告人妻子孔秋华，曾向杭州市之江国家旅游渡假区建设局申请信息公开，取得了喜来登公司建筑工程施工许可证复印件，发证机关是“杭州市之江国家旅游渡假区建设局”。

按照杭州市人民政府办公厅关于转发杭州市建设委员会《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》的通知[杭政办〔2006〕53号转发]规定，杭州市市区范围内（不含萧山区、余杭区）从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及市政基础设施工程的施工，建设单位应当在开工前依照本细则的规定，向建设行政主管部门申请领取施工许可证。市建委是本市建筑工程施工许可管理的行政主管部门。

因此，杭州市之江国家旅游渡假区建设局无权发放建筑施工许可证，喜来登公司取得的建筑施工许可证是一份无效证件。

同样是在去年，被告人妻子孔秋华就喜来登公司的建设工程规划许可证，向杭州市规划局申请了政府信息公开。从杭州市规划局提供的建设工程规划许可证复印件可知，喜来登公司取得规划许可证时间是2009年9月4日。

喜来登公司在没有取得建设工程许可证前提条件下，杭州市之江国家旅游渡假区建设局就在2009年7月17日发放建筑施工许可证，他们不仅超越了职权，而且还违反了颁证程序规定。

喜来登公司在8月26日、27日施工时，并没有取得合法有效的“建设工程规划许可证”和“建筑工程施工许可证”，他们的开工建设行为，属于非法生产作业。

破坏生产经营罪，侵犯的客体是生产经营活动。这种生产经营活动，是指合法的生产经营活动。而与建筑工程有关的生产经营活动，依照法律规定必须要取得建设工程规划话许可证和建筑工程施工许可证才能进行。

建设单位是否取得合法的许可证，成了杨云彪是否构成破坏生产经营罪的焦点问题。请求法庭对此引起重视。

二、这是土地征用等问题引发的纠纷，杨云彪不具有泄愤报复或者其他个人目的。

《刑法》第276条规定，构成破坏生产经营罪，行为人在主观上必须要有“报复泄愤”或“其他个人目的”。

杭州市之江国家旅游渡假村，征用原大诸桥的土地建别墅问题，曾经引起中央有关部门重视。之江渡假村区管委会原主任许迈永东窗事发落马后，被媒体称作为“拆迁换升迁”的腐败官员。

喜来登酒店建设工程占用的土地，原属大诸桥村民的宅基地和农用地。因为土地征用手续和土地面积等一系列问题，四十九户拆迁户与杭州之江渡假区管委会等单位发生争议长达数年之久。

土地征用被闲置四年后，村民继续举报要求依法收回土地。

本案被告人杨云彪是拆迁户，房屋被强迁四年了，至今没有得到赔偿。杨云彪家房屋不是喜来登公司强拆，他与喜来登公司之间没有任何仇怨。

杨云彪与村民到喜来登公司工地，按照本案案卷（四）第64、65页中“110接处警综合记录单”说法，是村民与村委因该土地征用后的实际面积，及该土地的用途等一系列的问题要求政府解决处理而引起的矛盾。

证人证言印证了警方在2009年8月26日、27日作的调查结论。当时，施工方打了110报警，公安机关派出警力到了现场调查。

8月28日，浙江省国土资源厅接到举报后，也责令喜来登酒店工地停止施工。

通过庭审查明的事实，可以清楚地看到，杨云彪不具有破坏生产的主观故意。要求建设单位停止施工，杨云彪不是出于报复泄恨或其他个人目的。

从证人证言可知，拆迁户与建设单位发生纠纷，主要原因有三，一是土地征用审批手续有问题；二是土地测量面积存在误差；三是喜来登公司没有兑现诺言。

拆迁户去施工现场，根本不是帮助杨云彪讨要房屋赔偿，他们是为了村集体和自己的利益。

喜来登公司曾经与大诸桥村的领导协商，同意将土方等工程承包给拆迁户作为经济补偿。想承包此项工程的，并不是杨云彪。一些拆迁户集了资，但杨云彪没有参与。所有的证人证言，包括喜来登公司负责的证言，都没有提到杨云彪要承包工程。

证人证言已清楚地表明，在这起土地征用纠纷中，涉及的不是杨云彪个人利益，而是村集体与全体拆迁户的利益。

正是因为涉及了全体拆迁户的利益，村民才会自发自愿去施工现场。

现有证据中，没有一份证据能证明是杨云彪带领村民为自己争利益。

三、被告人杨云彪没有实施破坏生产作业的行为。

《刑法》第276条规定，破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，故意毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。

本罪客体是复杂客体，即财产利益和国家、集体或者个人在生产、流通、交换、分配等环节中的正常生产经营的行为。

客观方面表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他个人方法破坏生产经营的行为。

构成本罪，首先必须要有破坏行为。其次，破坏的对象必须是用于生产经营或者与生产经营密切相关的生产资料、生产工具、生产对像以及销售渠道等。

2009年8月26、27日，三丰公司开工时，杨云彪没有实施破坏用于施工的机器设备的行为，他也没有指使村民实施破坏行为。

给朱良玉打电话，杨云彪是应汪国梁的要求。杨云彪在电话中，只是叫朱良玉运来钢管，没有授意搭建钢棚和栏杆，破坏施工方生产作业设备。

朱良玉把钢管拉来后，钢棚和栏杆是许文奎等人指挥架设。

村民架设的钢棚和栏杆不在工地上，而是搭建在村里的道路中。钢棚栏杆妨碍车辆过往，但没有破坏施工车辆。阻碍村中的道路，不让相邻一方通行，属于民事上的侵权行为。“妨碍”施工与“破坏”施工，两者之间有着本质区别。

从纠纷的整个过程来看，杨云彪和村民没有采用过激行为破坏施工方机械设备，尽管去了几十个村民，也没有与施工方发生正面冲突。

四、起诉书指控杨云彪造成公司损失19630元，证据不充分。

按起诉书的指控，杨云彪的行为给浙江三丰建设有限公司造成损失共计人民币19630元。

公诉机关认定损失的证据是，案卷（四）第55页“送货单”、第56至60页“2009年8月份工资单”、第80页“开工损失情况清单”。

“送货单”，没有任何印章，没有送货人签字，只有收货人签名。“货款”是否支付，没有任何收条。这是一张典型的白条子，不符合证据形式，没有证明效力。

“2009年8月份工资单”，上面有94个民工签名。但工资单并没有反映出，2009年8月26日、27日哪些人到了喜来登工地做事。

94人中没有一人在八月份出了满勤，而三丰公司是按出勤天数计算工资。无法证明这些工人在2009年8月26、27日出勤了。况且三丰公司还有多处工地，工资单证明不了这些工人就是在喜来登工地做事。

“开工损失清单”，是由三丰公司自己制作，没有其他证据加以印证。

审判长、人民陪审员：

大诸桥村民因土地征用引发的纠纷，至今长达四年没有得到妥善合理解决，导致矛盾越来越激化。难道责任仅仅是在拆迁户吗？

本案被告人杨云彪，曾经不服房屋被强迁，使用了“过激”护房手段，被控以妨害公务罪判刑入狱。

杨云彪入狱后，拆迁问题还是得不到解决。等到他刑满出狱了，仍然不给合理解决。

但是，在这次的施工纠纷中，杨云彪不是为了个人房屋赔偿，但又被司法机关认定他有个人目的，而被控以涉嫌破坏生产经营罪关押进了看守所。

因为土地征用中的问题，杨云彪两次被控以犯罪，在这全国也是极为罕见。

这些年来，因拆迁引发了很多社会问题，社会教训十分地深刻。如果不考虑民众切身利益，不去化解拆迁中的矛盾，一昧地动用刑事手段处理拆迁纠纷，不仅起不到威慑作用，相反极易引发恶化案件。

这起施工冲突纠纷事出有因，但不论是从手段、还是从情节、抑或是从后果来看，都没有达到动用刑事手段打击程度。拆迁户与施工方之间的冲突，仍然人民内部之间的矛盾纠纷。

《中华人民共和国治安管理处罚法》，对这类纠纷中发生的小冲突，有相应的处罚规定。

辩护人认为，杨云彪等村民行为，违反的是治安管理行为，而不是《刑法》中的犯罪行为。

杨云彪被刑事拘留后，大批村民签名要求司法机关释放杨云彪。从中就可看出，杨云彪不是为个人利益。杨云彪所在的大诸桥居委会，也曾向司法机关出具证明，认为他反映的土地面积有误差问题属实。

综上所述，辩护人认为，这起施工冲突纠纷中，杨云彪只是应汪国梁要求打了电话，他没有指挥搭建钢棚栏杆，没有毁坏施工方的任何机器设备，也没有报复泄愤等其他个人目的。因此，他的行为不符合《刑法》第276条破坏生产经营罪的犯罪构成。

参与冲突的村民有几十人，如果认定杨云彪是冲突指挥者，哪些参与拦车、搭建钢棚栏杆村民，岂不是成了破坏生产经营罪的共犯？那么，不抓参与的其他村民，只抓杨云彪一人，这样的执法，还有公正可言吗？

在冲突事件发生后，公安机关以涉嫌扰乱单位秩序为由，对到过施工现场的一些村民作了传唤，刑事拘留了拉钢管搭建钢棚栏杆的朱良玉。但始终没有找过或传唤杨云彪了解情况。至到九月下旬，杨云彪等人去北京上访了，在政府领导的带队下，公安机关赴京把他抓回予以刑事拘留。被抓进看守所后，尽管他不是涉嫌暴力犯罪，由于不配合做笔录，不仅要戴手铐还要上脚镣。至到他承认错了，写了悔过书，才解除镣铐，转移到杭州市看守所羁押。

最后，请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，坚守公平与正义的最后一道防线，依法判决被告人杨云彪无罪，以维护社会的稳定。

此致

辩护人：刘晓原

2010年7月19日

附：法律、规章、文件摘要

1、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

2、《中华人民共和国建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；——

3、《建筑工程施工许可管理办法》第二条在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

第三条本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

4、《开发区规划管理办法》第十二条在开发区内进行各类工程建设，开发建设单位必须持建设用地规划许可证、土地使用权属证明及其他法定文件，向开发区所在城市的城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准并核发建设工程规划许可证后，方可进行建设。

5、《杭州市工程项目建设管理暂行规定》[杭建市发（2006）584号]

第二十七条建设工程项目开工前应当按规定申请领取土地使用证、规划用地批准书、规划许可证、施工许可证，未领取的，一律不得开工建设。

6、《杭州市建筑工程施工许可管理实施细则》[杭政办〔2006〕53号转发]

一、杭州市市区范围内（不含萧山区、余杭区）从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及市政基础设施工程的施工，建设单位应当在开工前依照本细则的规定，向建设行政主管部门申请领取施工许可证。

二、市建委是本市建筑工程施工许可管理的行政主管部门。

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