陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任

【大纪元2月14日讯】中国大陆学者﹑律师﹑记者研讨陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任。

■时间：2004年2月10日

地点：北京三联书店

主题：陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任

■与会者：

雷颐 中国社会科学院近代史所研究员

贺卫方 北京大学法律系教授

何兵 中国政法大学法学院院长助理，副教授

莫少平 北京莫少平律师事务所主任律师

高峡 北京莫少平律师事务所律师

周泽 中国行为法学会新闻侵权研究会研究部主任

浦志强 北京市华一律师事务所合伙人律师

张耀杰 传记作家 中国艺术研究院副研究员

焦国标 北京大学新闻学院

陈敏 史传作家 《中国改革》杂志社编辑

吴思 史传作家 《炎黄春秋》杂志社副社长

卢跃刚 《中国青年报》社高级记者

余世存 自由撰稿人

刘晓春 北京青年报社编辑

贾桂茹 北京青年报社法律顾问

陈国华 北京青年报编辑

王永志 《凤凰周刊》杂志社首席记者

段宇宏 某报编辑

郭宇宽 《南风窗》记者

陈永苗 《新京报》编辑

陈远 《新京报》记者

雷颐（主持人）：

今天聚集圆桌会议，主要是想探讨对于吴思先生写的《陈永贵：毛泽东的农民》这本书的官司，他涉及到的名誉权官司，大家发表一下议论，一些看法。

这本书从我们搞学术的角度来看，它是一本很严谨的学术著作，因为有陈永贵参加什么组织，引用了好多人写的回忆录的材料，还有档案材料，从学术标准来看没有问题，是学术性著作，但是既然败诉，我觉得这件事情很值得探讨一下。

我个人对这个感兴趣，因为我们搞现代史，尤其是搞现代史写到好多现代历史人物，有的写很正面人物，但是也写到不足之处，总是引起后代或者是亲戚起来反对，过程是认为这样写不妥，诋毁了亲人的名誉。我知道的都是通过有关部门说不能发了，这篇文章怎么怎么样。但是这一次，毕竟中国在进步，走上法制了，这是通过法院的形式，通过法律的形式到法院起诉解决这个问题，但是怎么样判，我觉得这给以后的判决起了一个先例，这个判得合适不合适，这样处理合适不合适，大家可以探讨一下，下面咱们就开始。

我先介绍一下参加本次座谈的嘉宾，这位是北大法律系贺卫方；这位是莫少平律师事务所律师莫少平，也是被告吴思的代理律师，这位是凤凰周刊王永治，这位是卢跃刚，也碰到名誉权的官司；接下来是周泽，中国青年政治学院法律系。

周泽：我是新闻系讲新闻传播法。

主持人：接下来是北京大学新闻学院焦国标；再往下那位是何兵，中国政法大学；下面是张耀杰，中国艺术研究院；再接下来是南风窗的郭宇宽；余世存；下面是吴思，还有杨灿、王晓东；贾桂茹，北京青年报的代理律师；这位是浦志强，打了很多名誉权的律师；这位是陈敏。

吴思：

浦志强正在给公民维权网打官司，前一段他给余秋雨和肖夏林的案子当律师，帮肖夏林打赢了。

主持人：

咱们开始的时候先分别请两位律师把案情和审判的过程大致先介绍一下，先请莫少平把案情的情况大致介绍一下。

莫少平：

吴思这个案子是作为被告，原告应该是陈永贵的后老伴和儿子。我是二审的时候介入的，一审的时候是判定吴思败诉，案由是以侵犯名誉权起诉的，主要的情节就认为是侵犯名誉权，主要被一审法院认定涉及到陈永贵这个人曾经参加过兴亚会，又曾经当过伪村代表，又被所谓日伪的组织抓过，就是逮捕过，主要就是这三个情节，这三个情节就是说作为一审的时候，原告人陈永贵的后老伴和小儿子起诉的时候，认为主要是这方面侵犯名誉权，一审是西城法院审理的，认为吴思败诉，主要的理由就是认为吴思在描述这些情节的时候，也就是《毛泽东的农民——陈永贵》情节主要是个人的回忆录，比如说山西省委书记，新华社高级记者等等，就是说作为西城法院它认定吴思本身描写这些情节的主要的依据，是这些人的回忆，都是个人回忆，这些回忆并非权威性的资料记载，这样就判他败诉，说你确实构成侵犯名誉权。

吴思一审实际上就是没有律师，自我辩护。二审的时候，我是代理了。代理了实际上也是针对这三个情节，他不是说一审判决认为这不够权威，二审的时候，我们找了一些权威的东西，也是费了很大的劲，找了中央文件，80年85号文件，这个文件标题就是《关于陈永贵同志历史问题的审查结论》，就是80年中发第85号文件，二审的时候我们就提交给二审法院，二审法院应该说一中院，是这么一个过程。

这说一个插曲，就是一审法院西城法院对这个证据也有线索，根据申请他也确实去调取过这些证据，就是向中组部调查有没有这方面的证据，中组部以法院级别不够不让它调取证据，二审的时候千方百计把这个文件从律师的角度调取出来，也提交给二审法院。很遗憾，二审法院也作为证据使用，也不需要质证，这太权威了——红头文件，但是维持了原判。

通常认为一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法才维持原判，认定的事实却不是这样的，就是写了另外一节。比如说陈永贵解放以后又被共产党给拘留审查过，并且五花大绑。另外，当时儿子比较小，还说孩子太小，可能抓去没有什么好结果，还向当时共产党的村长托孤。二审的时候又提出这么两个情节。这就等于，二审判决尽管用的术语是认定“一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律程序合法”，但是所认定的事实情节不一样，就是把那三个问题，就是一审判定认为是非常关键的，参加伪村代表，参加日伪外围组织等，换成了别的事实，然后又说是维持原判决。大致的案情就是这样。

主持人：

下面请贾律师把代理北京青年报的情况介绍一下。

贾桂茹：

关于报社这边我补充一点，二审法院认定报社这一块，并没有单独认定，主要是吴思的书构成侵权，报社就要负连带责任，详细的资料给各位嘉宾都传过，就不重复了。

主持人：

下面开始自由发言，哪一位先讲一讲。

何兵：

我是政法大学法学院的何兵，吴思的书读了几篇，第一篇是《老百姓是一个冤大头》，第二篇是《皇上也是冤大头》，我想谈的题目是《吴思也是一个冤大头》。

评价历史人物应该依据事实，事实很多都来自回忆性文章，回忆性文章是本人根据当事人的回忆未经考证，非权威性文章记载，因此利用回忆性文章进行再创造就应该核实，而无证据证实吴思对所有回忆性的文章进行了考证，也就是说吴思对于材料没有证据证明他考证，这个问题的理由能不能成立？

对于历史学家，我是这样想的：历史学家陈述历史，就相当于瓦工在造楼，那么历史学家用各种各样的史料奠基，例如回忆录。瓦工需要用砖头水泥，一个瓦工在选材的时候，有谨慎的义务，也就是说尽可能将适当的砖头放在适当的位置，问题是如果砖头内在质量有问题，比如说砖头内部有气孔，瓦工应当负责吗？这就是本案的核心，我认为当然不应该负责。因为法律不可能要求瓦工敲碎每一块砖头检查里面有没有气孔，因为敲碎每一块砖头就造就一大堆废料；同样历史学家应该检查史料，但是如果发现瑕疵，历史学家应不应该承担责任？我认为不应该。因为核对问题出现问题，比如说用材料核对材料，这个材料出现问题用那个材料，这是无限的问题，始终不知道哪个材料没有问题，这样导致无穷，这样导致什么结果？导致历史学家只能坐在枯纸堆里面不敢写，因为不知道哪个历史材料成为定时炸弹，不知道。

法官陈述案件事实和历史学家重述事件都是重构历史。法官引用证据也出现错误，每年数据统计，法院有错案10万件，有相当一部分是事实判决错误，就是史料的错误，能不能判决法官承担责任？法官受贿或者是哪怕有腐化行为，应当受到刑事法庭的惩处，但是不应当有任何经济补偿，这不是说法官有判错案的特权，而应该是不必为了恐惧承担责任而瞻前顾后。法律应该保障学者独立完整职责，而无须瞻前顾后，这不是说学者有胡言乱语的特权，而是保证学者有足够的学术自由。我们说失败乃成功之母，这个失误我们暂时不谈，无自由就无学术。

法官这么判案意味着一个什么问题？我们经常说历史是人民写的，实际上历史是谁写？主要是历史学家写，但是法官这样的判决意味着什么？历史应当由法官写！这是一个核心。法理根据：第一，批评政府官员是公民的崇高的义务。为了防止借助隐私权等等阻止对政府官员的批评，像陈永贵这样的人，隐私权是非常低的。美国判决中这么说：对公共问题无约束，从而有利公开的讨论，这是国家对人民所承诺的一项最基本原则。那个大法官布莱克说禁止起诉，这是美国的。美国的判决判完以后，言论自由专家米克尔约翰，92岁，他看到判决以后，他说这是一件值得在大街上载歌载舞以示庆祝的事情，那么我们这个判决判出来以后，我不知道我们应当在大街上干什么？

主持人：抱头痛哭。

何冰：

第二个问题，从我国宪法来说，我国宪法41条规定，公民对于任何国家机关，或者是工作人员有批评的权利，但是不得伪造陷害。工作人员不得压制批评和打击报复。对国家工作人员的批评和非国家工作人员不一样，本身就不一样，就是侵犯国家工作人员名誉权应当以伪造为标准，无伪造就可以。如果提高了保护程度，性质上是违背宪法，就是宪法上所说的压制和打击报复。

宪法第47条，公民有进行文学艺术创造和其他文化活动的自由，这是公民的基本权利和义务一章。宪法为什么讲学术自由？谈到本案也一定要谈到学术自由这一条，一个原因就是在探究真理的过程中，学者们不知道真理在什么地方，没有谁知道真理在何处，所以学者们往往代表着一个民族，代表着我们的人类在黑暗的宇宙中跌跌撞撞，追求一闪即逝的星星之火。惩罚错误应该是学者自己的事，对学者的惩罚是什么？对学者的惩罚是学术失败。比如说做学者没有学术成就这是最大的惩罚，而不是赔钱，所以各国为了保障学术自由，对于涉及到学术问题的问题，法官不进行实质审查，也就是说法官是无权就本案进行实质判决，到底陈永贵有没有这样的事实，只能进行程序判决，不能是实质判断，

这不仅涉及到学者的生存之本，还涉及到报刊。判断北青报的责任那个说法都不对的，因为北青报只能是程序审查，没有办法进行实质审查，有人搞清史，有人搞商代什么，为了编辑对所有问题进行实质审查，那么能够请什么样的编辑，只能请马克思做编辑，百科全书吗，只有这样的人。所以这样的判决实际上在扼杀新闻自由。法律不能要求人们做办不到的事。

没有了，谢谢。

主持人：

刚才又来了两位嘉宾，一位是北京青年报陈国华，一位是新京报的陈永苗。

陈敏：

我不是法律专家，我从政治角度来讲。我认为这是政治判决，不是法律判决。我是中国改革杂志的陈敏。

从现有体制来看，从现有话语体系那个角度来谈，从这个角度来讲，我认为这样一个判决，如果说不是肯定的一个反党行为的话，也是有反党嫌疑的。为什么是反党嫌疑？因为我认为这个判决实际上是意味着对改革开放初期，在当初拨乱反正的时候，中共中央对于大寨的处理，是要翻案的，要否定邓小平为核心第二代领导集体的处理，要为陈永贵大寨平反昭雪，实际上就是对以邓小平为核心党的第二代领导人的一个挑战。它不是一个法律问题，而是一个政治问题。作为一个中国共产党的党员，陈永贵有服从党的决议的义务，作为共产党领导下的法院也有服从和执行党的决议的义务，没有权利违抗党的决议，这是我讲的第一点。

第二点我从专业点讲。关于吴思所引用的资料不是权威的资料，这是一个天大的笑话。为什么是天大的笑话？因为史料权威不权威，任何法官，任何法理是没有权力来裁决的，史料权威不权威只能由历史学界自己来裁决，中国第一号历史学家，即使是这样的历史学家，也没有权力判定史料权威不权威，何况一个法官。这就是说，法官的权利他是有边界的，法官的权利不能对专业的问题，不能对一个法律之外的问题，不能对一个学术问题发言，而这个案子实际上就是法官的权利侵犯了学者的权利。从这个角度来讲，那个案子根本就不应该受理。我回到刚才的话题，为什么不该受理的案子法院受理了，说明这个法院不论在政治上还是在业务上都是有问题的，这是我讲的两点。

周泽：

对这个案子我看到资料有很多的想法，有很多细节非常值得我们注意。看到材料我做了几个方面的点评，一是这个判决是伤痕累累的判决；另外就是对这个案子有一个评价，就是这是值得警惕的一类诉讼；第三方面讲的问题就是说有很多看似与本案有关的一些问题。我讲这几个方面。

从判决来讲，本案是一起名誉侵权诉讼，我们知道名誉侵权诉讼主要包括三个方面：一个就是侮辱；另外一个是诽谤；另外就是揭露隐私。那么这几个情形构成要件和行为事实都是完全不一样的。

从这里头原告的指控来讲，“大量情节与事实不合，许多情节是作者捏造杜撰的”，从这个情况来看这是一起诽谤诉讼。诽谤诉讼主要体现为虚构事实，或者是披露散布虚假的事实。那么这里面既然我们说捏造或者是杜撰事实，我们要知道事实是什么，才有比照什么是虚假，什么是真实的。这里面我们看到底提供什么事实是真实的事实，但是在判决书里面看不到，所以我认为法院判决事实是不清楚的，事实是什么我们不清楚，我们不知道陈永贵是否参加这样的组织我们不清楚，我们只是知道吴思的作品里面反映了这个情况，还有很多人的作品也反映了这个情况。另外一方面，公证文书证明了有人对这个问题另有看法，那么事实是什么我们仍然不清楚，公证文书反映的事实和吴思的作品反映的事实我认为性质上都是一样的。因为事实即存在的一个东西，我们事后求证只能是无限接近，但是不可能跟事实一样。所以我认为首先事实认定并不清楚。所以事实并没有清楚，到底真实的事实是什么都没有搞清楚，就说大量的情节与事实不符，这个问题法院其实也注意到了，事实到底是什么并不清楚，就是法院对这个问题避而不谈。

另外，判决缺乏依据，判决从实体来讲是错误的。为什么说缺乏依据？比如说这里面说吴思所引述的作品这里面的事实是非权威性记载，又没有其他的证据事实予以佐证，所以对这种真实性不予认可。这里面有几个问题，一个就是说这里头到底什么叫做权威性记载？我们没有任何一个依据，权威性记载没有界定，本身也没有这样的法律术语，什么叫做权威？中央文件够权威了，但是打倒刘少奇等等这些人都上了中央红头文件，这些够权威吗？所以在事实面前只有真相没有权威。必须要界定这样一个问题，所以这里面界定是错误的。

另外二审法院事实上抛开了事实，不管事实，就简单说这吴思作品的部分情节客观上对陈永贵造成损害，造成陈永贵社会评价受到损害，就构成侵权。这里面没有说违法的就说成侵权，主要就是违背了案由。首先就是诽谤，是不是与事实不符？如果不符就是诽谤，而不是侵权的问题，但是恰好相反，这里面是诽谤诉讼，而不是侵权的诉讼。

另外法院审理在程序上也是有问题，程序上也是违法的。我们知道民事诉讼的原则是不告不理，可是二审判决和一审判决里面一对照就发现，一审判决说陈永贵加入兴亚会不予认可，但是二审法院提出权威证据证明陈永贵确实参加了兴亚会，但是法庭却转而审理其他的问题，不管这个了。陈永贵的家属在二审中并没有提出二审法庭审理的这个问题。我认为违背了不告不理的审理原则，我认为这是不合适的。

还有另外一个问题，我讲到法院超越了自己审判的职权，法院直接审理学术性的问题，学术性本身也没有人对这个问题指出指控，直接审理这个问题我觉得这是不合适的。还有法院自己捏造了一个学术规范，要求作者对原始资料进行考证。这是没有依据的，应该怎么考证？我不知道法院怎么引来的，怎么就捏造出一种学术规范来？这超越了司法权的范畴。

这里面我还注意到一个细节，我认为这个案子是值得警惕的一类诉讼，比如说从起诉书、判决书里面看到，这个案子是北青报4月23日刊载，4月27日原告就具状起诉原告和北青报。据说很快就找到北青报，要求不要登载，从吴思作品一开始连载就要求停载，这就不好理解：作为报社连载大量文章还没有刊登出来，怎么就是大量的内容与事实不符？怎么知道很多情节都是捏造的？而且，原告所陈述的事实，本身不是亲身经历或者是见证的，怎么就知道是没有这事实，任意杜撰的，就拿出这个结论来？从这个意义来讲，只有一个解释，就是不管真实不真实，两位原告都不希望刊载这样一个内容，也就是原告可能不是认为你的作品不真实，可能是真实或者是太真实所以不希望登载这样一个东西。这里面为什么不希望登载，毕竟陈永贵作为特殊历史时期的畸形人物，家里人不会因为有了这样一个副总理而骄傲，实际上是当成家庭隐私来看待不希望刊载，从这个意义上是可以理解的。另外陈永贵作为特殊历史时期的畸形政治人物，就是有关部门对这个问题也是很敏感，出现在党执政的国家，是不是认为最后会损害我们执政党的形象，出现这样一个怪异的形象，可能从政治上这些当权者或者是某些人物不希望刊载这样的东西。所以当初原告与北青报交涉还是要求停止刊载，并且在判决之前就停止刊载了。我向吴思了解，北青报也接到上面的指令停止刊载这个东西，所以说明一个东西，就是原告当成个人隐私，甚至当成一个党国的隐私来看待，这就成为一个严重的问题。

一个国家有什么隐私可言？像陈永贵这样一个人物，官至副总理的人物，都是国家的历史，一个国家的历史，作为他的国民来讲是完全有权利了解的东西。实际上这个问题的严重性，并不是说阻止一部历史文学作品刊载，而是直接掩盖这个历史。这一块法院的判决，我们简单批评它，或者是说攻击，我认为不一定是合适的，因为在这里面我不相信法院对简单的问题都认识不清楚，之所以做出这样的判决，我们可以想像根据原告的判决，澳大利亚一个公司的董事，还有陈永贵的爱人是中央办公厅的老干部等等，凭借个人完全可以阻止这个刊物继续连载的，所以法院之所以做出这样的判决，我认为倒是可以理解的。我们不是简单批评这个法院的判决或者是简单理解这个法院的判决就完事了，到今天来讲，具体对作品传播的控制中通过某个红头文件，或者是通过某个领导人一句话，一个电话就停止作品刊载，一个作品就阻止它传播了，相对这个来讲，现在通过诉讼这种方式达到停止刊载的目的也是进步了，也可以看到法的意味了，虽然看到这一点还是不足够的。

这里面还有最严重的问题就是掩盖历史，我们国家从民间到官方长期以来一直批判日本侵华历史，我们一直批判这个东西，但是我们对这部历史作品都要阻止传播，出版，我们也要反思我们对待历史的态度也是这样的。

在吴思这案子里面，我也看到像吴思他代理上诉和二审代理意见都提出，案件混淆了新闻和法律判决的效力。法院是混淆了这个东西。还看到北青报上诉书讲到里面没有任何法律依据，报纸审查的责任是什么，法院说报社没有尽到审查职责，是没有依据的。

我认为这样的说法是有道理的，但是对这个案子来说，仅仅是看似有关的问题，问题不是出在这样一个地方。尽管如此，像新闻作品和历史作品，这里面这些事实，所具有的证据的效力和法院判决的证据效力之间有什么关系，到底有什么规律，这样的问题我觉得还是有探讨的必要。包括报纸在刊载的时候审查的职责是什么，我觉得有探讨的意义的。

针对新闻作品的事实和历史作品的事实的认定，特别是针对新闻作品的事实认定，我曾经在2001年9月份写出一篇作品就是新闻媒体为何多喊冤，网络媒体和平面媒体都转载了这篇文章，法院认定是不是属实的时候，要区分新闻真实，法律真实和客观真实的区别。因为新闻报导的真实与客观真实并不一样。对新闻记者的采访来讲，仅仅是凭着自己的眼睛和耳朵对自己所见所闻进行记载、进行复述，从而形成新闻真实。整个运作方式是这样的。法庭审判本身也是根据诉讼证据规则，来做出这种是否真实的判断，从这点来讲，新闻作品认定的事实和法院判定的事实和真实的情况可能就不一致，只是不断接近这样客观事实，而不能完全等同这样一个事实。在审判的过程中，法院试图查明什么是事实可能是徒劳的，能做到只是审查是不是符合新闻的规律，是不是符合做到新闻真实的标准。对法院的审判来讲，并不是查明客观事实是什么，只是做到是不是符合客观规则，是不是符合法律基本要求，符合法律事实这样一个标准，只能做到这一点。从这个意义来讲，法院简单就认定说吴思作品和新闻作品里面的事实没有佐证等等，实际上都是不合适的，我们判断新闻是不是真实，是不是事实，首先判断这个新闻是不是有依据，是不是有来源就足够了。对于历史来讲，我们讲今天的新闻就是明天的历史，换个角度就是说今天的历史就意味着昨天的新闻。新闻和历史都是强调真实性的。但是新闻和历史的真实性有差别，虽然都是强调求真求实，但是为了时效性只能通过连续报导，不断把事实反映出来，这点跟历史写作有区别，历史写作没有时效性要求，可以多方求证做这样的工作，但是不是意味着历史作品不讲究时效，因为任何人都讲究时效的，不可能一人就写一部历史作品，一辈子什么也不干了，也是要讲究这样一个效率，所以从这个意义来讲对作品的考证也是有限的。我们判决历史作品和新闻作品是不是真实的时候，只能判决是不是有自己一个确切的依据，和确切资料依据的来源。

张耀杰：

你说的话好多都说过了，不能让大家都听你说过的话一直那样说，你冷静一下，再把意思概括出来一下，要给别人一个说话的时间。

浦志强：

我叫浦志强，是华一律师事务所的律师。

在这个案子终审判决出来之前我们也谈过这个事情，感觉胜券在握，准备上街游行庆祝。但是像何兵所说，不知道该干什么。我认为吴思是一文人，是编杂志，研究史实的人物，但是败诉是好的。他揭示出淹没在历史之下的潜规则，但是面临自己诉讼的时候，面临自己的学术将有可能接受历史和现实双重的检验的时候，现实给吴思一个响亮的耳光，却肯定了潜规则的存在。他的诉讼失败了，学术上却成功了。

作为同行，我不能给老莫道喜，但高峡律师做证据的搜集，对案件操作中种种的努力，我应该对同行表示一种敬佩。既然大家都在做官司，都在这个行业里面混一口饭吃，我不知道有谁面临这样一个官司可以比老莫和高峡做得更好，就是这个情况。

我不同意陈敏说的，共产党员作为党的政策的司法机关有义务执行党的决议，虽然我们的公安、法院、检察一直是在为虎作伥。在逼良作娼的时候，他想从良的时候，发现老鸨还让你继续做，这是一种危险的倾向，就是操纵法院，操纵司法做出一个不是秉承法律和法律的解释，我们知道法官应该有自由心证，我有一个什么想法？不是客观就想判你败判你赢，但是自由心证应该符合法律专业高端法官应有的逻辑，我们现在面临很多判决和裁定毫不讲道理，你想告？不行。好不容易受理了，又说不可起诉。进入审判程序，判你败诉。为什么？不告诉你。这可能是我们现在基本的规则。

现在除了虚的之外，我想说一说实一点的。因为有一些话前几位朋友都说到了，我想从一个学术法学操作角度来说一说这个判决的情况。我想说的就是现在的两审判决，即使是按照最高法院现行司法解释对于名誉权的审定也是错误的，最高法院有两个司法解释，除了宪法和民法通则涉及到的名誉权，还有两个司法解释，一个是13条的民法解答；另外有98年关于名誉权案件审理的解释，两个都是司法解释。这里面涉及到有一个规定，就是说对于名誉权侵权案件的审理，怎么样去认定是否构成名誉权需要有四个构成要件。

第一要有损害事实，名誉受到损害事实的发生，才够成侵权的问题。如果吴思写的文章没有造成陈永贵名誉上的损害，或者是名誉上的损害没有在举证、质证过程中证明损害的事实，所有的事实都谈不上——我们看不到原告怎么证明文章刊载5天，刊载7天大家都骂陈永贵当过汉奸——麻烦的是法院不要求原告举这个事实，比如说我打周泽，我说周泽打过我，公安局就把周泽抓了，这对吗？不对。首先要有损害事实发生，这是基本的原则。

第二要证明行为有违法性，吴思写陈永贵，毛泽东有什么违法性？陈永贵不能写吗？陈永贵的祖坟不能刨吗？刚才周泽说陈永贵是畸形人物，我说他也是悲剧人物，是一个小丑。以他的才学和影响力都没有理由在社会中爬到副总理的地位上，但是他居然就做到了，为什么？我们在这几十年中国就是一个党的领导，我相信他所有的人脉资源，他的家族，从中国的苦难中获取了巨大的利益，为什么他不可以作为一种社会现象加以研究？吴思写这篇文章有什么错误？我看不出错误在哪里。

另外需要证明损害事实和行为之间有因果关系。因为对方诉讼里面没能证明吴思的文章损害陈永贵的名誉，怎么损害，谈不上行为之间的因果关系。还要证明作者有主观过错。有回忆录有各种各样的东西是不是就足够可以？按说就足够可以，吴思写文章没有要求全国人民来学习这本书，把它作为指导对陈永贵评价唯一正确的法宝，可以不同意吴思的意见，不同意北青报的连载，完全可以通过你的途径说我们祖先没有当过汉奸，所谓汉奸和伪保长是特定的历史条件抗战的时候，需要有人主持，或者是认为当过伪保长是一个不好的事情，认为对他是一个损害，做伪保长和现在做村长有什么区别？这还是应该放在客观评价上，如果我是法官，就算当过汉奸影响你什么？没有什么关系。即使按照现在法律判定这个判决同样是荒谬的，主观上没有过错。

另外还提到公众人物的问题。对公众人物的名誉权和隐私权保护是很低的，我关心陈永贵，是想看中国经济、农村经济怎么走向崩溃的，这是每个人都需要考虑的。只不过吴思从他的角度走得更远一点，写得更真一点，可能也不是真的，面向更真的东西陈永贵的家属受不了了，要起诉这个东西，这时候我们的法院相当于什么？相当于为虎作伥，相当于一个伥，你要登，实际上北青报停止连载不是因为起诉，而是上面要求，其实你起诉也不应该停止。美国当时有一个案件，纽约时报把它发出来了严重影响了国家利益，包括这一次凯利案，凯利案对布莱尔是很重要的。一点对于公众人物的立案门槛应该加高，不应该是起诉就受理，应该确信有意捏造，目的就是损害，才可以受理。不能把司法变成阻止信息表达自由的工具，不能允许这样，这是对法院这一块。

另外就是关于举证责任的问题。刚才说过损害事实的问题，还有任何一段证据都要公开审查质证，可是并没有对老莫和吴思提的证据质证，对方从头否认到尾，就可以把这个事情打完。现在民诉规定，你提出主张需要对主张进行举证，如果说不认可就成立或者是不成立，凭什么？

我认为吴思还要继续写下去，还要继续这样写下去，因为史记和资质通鉴都是这样写出来的，吴思没有错。还有北青报媒体应该尽什么义务，周泽讲过新闻应该如何如何，这个问题最大的问题就是这个案件不是新闻，吴思的作品，是一个人物传记，是一个报告文学，不是史记，比如说这个问题是周旋，北青报应该很好的审查，因为有明确的疑点。吴思是一个学者，有很好的口碑，为什么审查？我用我的资格审查吴思的作品，有什么资格审查？所以我主持发稿他没有问题，媒体这一块编辑出版作品应尽的义务是什么？是尊重基本真实，拿这个作品确实是这个情况，经过大量的关注，考虑题材的重要度就可以了，这是媒体应该尽的义务。

我们各界和司法界、律师怎么关注这个情况，我吸取老莫的教训，后天名誉权开庭，我要把整个庭审过程和举证过程都要公布，在我的网络公布，法官认为不会说出去，我为什么不会说？包括李健的案子，法官该不该讲道理？司法道理应不应该讲道理？如果把过程摊开来做，只要有公正性，有关注性，要逼着法律往好的地方走，这是我们力所能及做的事情。而且我们做法不违法，一点一点指出来你哪点有错，有错就要改，不改不行。

张耀杰：

周泽刚才发言我其实是很同意的，周泽刚才说这次判决有捏造学术规范的嫌疑，我觉得确实是这样的。周泽说只有真相没有权威，我觉得还是不准确的，应该说是真相就是权威。吴思是写传记的，我也是写传记的，有一天吴思的遭遇可能就发生在我身上，所以我要替吴思说话。

判决书的文本本身就不能自圆其说，或者说自己打自己的嘴巴，就短短几句话就没有说通。顾名思义，作者根据当事人的回忆所写的回忆性的文章，大多数都是本人的亲身经历和其他当事人提供的证据写出来的第一手的材料，本人的回忆录当然他是第一手的，他是最权威的东西。我自己写我自己，当然是权威的。你说党里的事，党是权威；我说自己的事，我就是权威。我自己说我自己的事就是权威，所以吴思引用的材料，权威性是不证自明的，不需要找本人和当事人之外的非本人和非当事人再进行考证。

判决书中说吴思评价历史人物引用大量他人所写的回忆性文章。已经“引用了大量回忆性的文章”，那就说明吴思在考证，不考证引用这些干吗？所以我们现在只要阅读一下吴思写的作品本身，我们就很明显就可以认定莫少平律师所写的那些辩护词中完全是事实。现在要说的这个问题，我想就是在这种情况下，即使不谈法律，仅仅从常识的角度来考量，审判长王农的判决也不能算是真正的判决。他是不成立的。

一个负责任的著作者在处理文史资料时所扮演的，本身就是一个法官和裁判的角色，而不是辩护律师和当事人的角色。能够在法庭上审判著作权人的法官，必须具备最低限度的学术修养和写作体验，如果这个法官没有学术修养和写作体验的情况下，找不到这样称职的法官，我们也应该要求有关方面的专家、学者组成一能够组成的评审和咨询团队参与审判，而不能像现在这样，连判决书都不能自圆其说的人来从事莫须有的法律判决。

即使非要强调所谓的权威，最高的权威就是中央文件。中共中央转发中组部关于陈永贵审查结论的文件，吴思依据的就是中央文件的结论。如果法庭这样的判决，在我看来实际上就是颠覆中央文件的权威性，中央的文件在法庭上颠覆了，那么你这个法庭是干什么吃的？我表示怀疑，我的发言就是这样。

浦志强：

我始终认为中央和组织部这种认定的文件是可以颠覆的，因为司法是最高环节，我认为中央文件不对就可以颠覆。

张耀杰：

法庭原来说权威性不够，现在有权威，也有最权威的，他所说的权威又要颠覆，这不是自己就打自己嘴巴？

焦国标：

总体是对的，但是没有颠覆就是权威的。

卢跃刚：

顺便把权威解释一下，因为诉讼当中也涉及到权威的问题。

法院一般在名誉权审理或者是人物的名誉权审理过程中，往往依据组织结论作为司法认定的权威，目前关于人物名誉的权威性问题，现阶段就是这个基本情况。但是我们很多司法文件里面有大量通过重新调查，全面推翻已有所谓结论的大量案例，这是我先讲这个问题。

这个案子非常抱歉，我正式宣布会后我找个时间得请吴思吃饭，为什么？一审的时候我们打赌。我参加庭审了，我根据数年名誉权官司的经验做一个判断，吴思肯定赢。这不是教训，而是经验。第一，从证据来看，证据基本上，就是前期工作做得相当扎实，就是证据；第二就是诉讼的管辖权，因为名誉权核心问题就是管辖权在哪管，在哪审？我说在北京审，拿到山西比较麻烦，就是他的儿子可能是在山西，地方的司法和北京司法略有区别，北京再烂也不至于烂到胡说八道的地步。于是打了一个赌，我和他打赌，我说吴思，这个饭我吃定了。一审感觉下来以后。结果那天告诉我一个结果，就是一审败诉，紧接着我说二审有得可打，我觉得可能会有人左右一审，但是是不是能顺利左右二审？结果二审败诉。

文件传给我看了。因为90年以后的名誉权诉讼，我搜集国内外的名誉权案件，陈永贵等等有历史特征。历史上50年代到60年代在中国政治中发生过影响的典型人物和劳动模范的官司我都参加了，这个官司，我认为我要纠正陈敏，司法就是司法，法律就是法律，法律问题不能扩张。这是我现在的一个观点，如果扩张以后，容易带来法律的某些基本法理的歧意解释，我认为是对社会是不利的。法律问题就是法律问题，跟着法律再来。

本案我认为有一个特点，就是一审自定证据规则，这是一审的情况。二审我认为是强词夺理，自定社会评价标准，就是事后为诉讼，刚才浦志强捉到的第一个要件里面的第二种情况，就是名誉侵害它是有后果的，后果是有评价的证据的，起码是，或者是某种程序上的方法。但是二审的判决有明显的判决结论，我认为是一个强词夺理和法院自定，而不是通过原告或者是被上诉人所提供的证据来确认的，所以我认为这是这个案件一个明显的特征。

展开事实部分，我觉得就是前面发言的诸位都谈到了。因为我自己也搞报导，也做这种历史的调查，就是证据部分，从吴思的表述——因为新闻有表述的问题——从吴思的表述来看，他注明了出处；第二所引证的文章都是能够证明陈永贵几个历史情况的直接的当事人。这必须搞清楚，比如说当事人谢振华当时是山西省委书记，负责陈永贵的专案的某些情况调查，他当时是九大代表资格小组组长，可以把他认为定陈永贵历史责任直接调查人。还有一系列的人，还有间接看到当时的证据，证据这一块，无论从刚才所讲到的新闻含义上的表述，还是新闻表述的事实主体，我认为都没有问题，这也是我跟他打赌的原因之一。但是后来一审用了权威性的问题，前面学者也谈到显然法院在判定是否权威的时候，他充当了一个历史权威性的裁判者，显然角色混淆了，就是法院的角色混淆了。那么在这种情况下，他不得不来自定证据规则，因为法院在判名誉权的过程中有一个特征，包括判原来王金保等都有这样的特征，就是为了来确认历史过程中事实是否侵权，往往法官自定证据规则。当然这个自定证据规则有背景，背景不展开讲，有很复杂社会原则或者是社会政治原则，按照司法必须这样做，但是体现在司法程序上的话，就是政治规则。

第二就是二审法院，二审法院玩了一个极大的花活，花活玩大了。事实主体里面，二审补充针对性证据以后，当然我们也讨论了证据，我说直接讨论的证据或者是当事人按照现在再写笔录，但是后来搞了非常权威85号文件，这个结论以后，他在二审的判决书里做出了表述，然后他又在后面结论性做的一个描述，他用吴思的叙述造成了陈永贵的社会评价降低，我为什么说他自定社会评价标准和诉讼主体，或者是诉讼主体被上诉人所说的内容的社会后果，为什么他自定了一个社会后果标准呢？就是这样。

焦国标：

即便说降低也没有依据，降低怎么体现的？也许陈永贵就是低的状态。

卢跃刚：

我不说高怎么样，低怎么样，但是又混淆了社会角色，就是法官混淆了社会角色，用高和低用于叙述自己在法庭做出判断，而没有提出证据，原告也没有要求被上诉人举证，或者是没有要求一审的原告举证。这显然二审特征明显想通过这个判决弥补一审在证据判决的明显不足，因为一审几乎就是乱定政治规则，因为二审补充以后，85号文件相当管用。原来我们中央对劳模问题也有规定，清算劳模半年的时间，全国刹车。

这里面说到一个问题。我们发现从90年代开始围绕中国历史上一些有影响的政治人物的名誉权诉讼，有一个基本特征，我们发现在司法的过程中旧的司法政治原理还在延续，还对司法的程序、结论还在发生重大影响和权利结合，这个问题我认为是目前中国司法上的现实，在观察中国司法中特别需要重视和警惕。谢谢大家。

张耀杰：

你说的事情我有体会，人家就拿田汉平反的事又来说我的书。

主持人：

北京大学新闻学院的焦国标发表意见。

焦国标：

第一个问题，我不知道现在是什么状况，就是法官能不能判定法官有意枉法？那么这些最简单的，几乎是白痴都会知道的一个是非，他为什么说是是的，而没有说他是非的？这一点要咬住不放，让法官也有恐惧。再就是北京青年报在登载连载的时候，没有最后的法律上的依据判决说是吴思的作品有与历史不符的构成名誉侵权的，为什么会停止连载，谁让它停止连载的，这一点要追过去，这是一个问题。

再就是说那么法官为什么凭空会枉法，枉法的最后的根源是什么，是什么权力导致他？当然这不容易找到这样一个最后的手去指示法官去做一个是非上完全颠倒的判断，但是这一点我们不能从法律上去找到这个联系，我觉得从舆论上应该追究这种联系。

再就是吴思用的资料，吴思这篇文章里面的资料已经是二手、三手的，一手资料没有过错没有起诉，为什么起诉第三、第四个人用的人，他有权利起诉，但是他起诉和吴思写潜规则，或者是写血酬定律，写中国人劣根性，特别是写中国政治的劣根性，有没有关系？对作者有没有这样的打击或者是一个迫害？我就说这几点。

主持人：

下面哪位发言。

莫少平：

作为代理律师，从法律技术角度谈一下我代理这个案子的几点看法，实际上是对二审判决的几点看法。

第一点，关于二审判决维持原判，刚才我已经谈到了，维持原判按说应该对一审判决的事实，一审判决的证据，以及它的程序都做出一个认定，才能说一审判决认定的事实清楚，证据清楚，程序合法维持原判，但是玩了一个花活全部换了，从法律技术上我认为完全是错误的，这是第一个问题。

第二个问题，从法律操作技术上来讲，因为法院判决开始说吴思所引述的这些材料不够权威——我姑且不说权威的问题，法律是否有权说权威的问题——但是吴思引述的谢振华的有关回忆录应该与本案有直接利害关系，等于二审的时候我们申请法院追加第三人，就是回忆录和新华社记者等作者，因为认定吴思所引述的这些回忆录和文章如果是错误的，构成侵犯名誉权，直接关系利害人就是这些人，从法律操作技术上讲，从程序上讲，完全应该追加这些人作为第三人参加诉讼，可是法院不置一辞。从法律程序上应该是追加的，这是第二个法律操作技术上的问题。

第三是法院取证的问题。西城法院根据吴思的申请，说确实有文件涉及到陈永贵三个问题，参加兴亚会，当过伪村村长，参加活动，也有正式文件，后来因为法院不够级别不予给看。这怎么还是法律面前人人平等，说陈永贵的材料不能看，而且不是一般人不能看，法官也不能看，这是第三个问题。

第四个问题，浦志强也谈到的，就是关于构成名誉权的要件的问题。姑且不论最高法院的司法解释是不是一个良法，但是毕竟有一个解释，就是所谓描写真人真事的文学作品，对特定的人进行侮辱、诽谤、披露其隐私的，应当认定是侵犯名誉权。侮辱是用暴力或者是其他的情况贬损他人人格的行为，这叫侮辱；诽谤是指捏造事实，造谣诬蔑，并向受害人以外第三人散布。吴思写的根本不符合这个，既没有侮辱又没有诽谤，依据一个真实的事实。但是这里面涉及到下面一个问题，是不是揭露隐私的问题，揭露隐私的问题大家也谈到了，一个首先是界定什么是隐私？其次界定这个隐私是不是人人都是平等的。这是两个概念。

隐私，按照公认的想法，就是不想告诉别人，或者是不想公开的个人私事。不想告诉别人或者是不想公开的个人私事。在这个角度来讲当然人人都有隐私，当然人人隐私的范围，就是隐私所受保护的范围隐私权是不一样的，越是公众人物隐私保护的范围越小，陈永贵应该是公众人物，已经是国务院副总理。历史，从一个角度来讲，根本不是隐私所保护的范围，甚至说绝对一点根本就不是隐私，个人的历史叫做隐私，公众人物的历史怎么叫做隐私？

所以，无论从侮辱、诽谤、揭露隐私这方面，吴思的作品都不构成所谓名誉权的要件，最高法院生效的司法解释也不符合，这是我的观点。

最后，我们也经过吴思的同意，还准备穷尽最后的法律手段，一方面通过检察机关有没有提起抗诉这个渠道，这个程序；另外就是继续申诉，穷尽一切可能法律救济的手段把这个官司打到底。

主持人：

怎么申诉？

浦志强：

刘涌，已经生效的判决不死了，但是后来判决死了。

贺卫方：

我觉得，这种层面上的会，特别不容易在最后讲。靠后讲，好话都给前面说完了。我也一直非常关注陈永贵的未亡人诉讼，这个案件去年在媒体上就有不少披露，我这些年来也一直非常注意搜集涉及到公众人物这样名誉权诉讼，还有国家机关名誉权诉讼，也确实感觉到这里面存在许许多多的问题，刚才大家都谈到了。

我觉得允许我最后从法律层面做一点点归纳的话，可能第一个方面确实是我们如何在一个司法的场景下面去尊重不同行业、不同职业他们从事写作，从事工作他们独特的逻辑，也就是历史学家他们如何判断一个证据，在判断一个历史的证据是否损害名誉权，要尊重历史界的一个规则。我们处理新闻界方面的一些问题，现在已经越来越多法官意识到新闻写作的逻辑，如何证明新闻写作是权威的，事实的，就不是客观事实，因为客观事实是永远无止境的。比如说新闻要讲求新，第一时间告诉大家，如果要求新闻界报导的都是事实，就封杀了新闻界，就无法生存。本案历史学应该怎么尊重，我想跟法院接触比较多的学者，今后还有更多的时间去传递这方面的信息。

第二就是征引材料本身的权威性或者是事实责任到底是谁的问题，我也非常赞同大家刚才谈的观点，这个观点不在征引人。如果征引的对象已经是虚假的事实，明知这个证据要原告方证明，明知是虚假的事实，而偏偏要引证，那就等于是故意传播虚假的事实，而在本案看不到吴思先生故意征引一些虚构的事实。

第三方面涉及到法律事实的问题。我觉得本案跟中国许多其他的案件一样，有证人大规模不出庭的现象。我们知道证人出庭是非常重要的，如果证人不出庭，所谓法庭质证就是对空气质证。我们看系统程序的审判，陈希同所有的证人都没有出庭。审判四人帮还有证人到庭上揭露四人帮的罪行，包括成可杰的案件也是证据多多，李平作为最关键的证人她不出庭。这样一种证人不出庭，而只是通过书面的方式来传递来传递去，这样的方式对于保护人权，保护司法公正是极端可怕的事情。而本案我想需要对吴思所引证的这些人，也许不是被告人，说是被告人他们有点难堪，但是他们是证人，他们是最关键的证人，法庭应该传讯他们来，必须到庭上证明，如果这些人在庭上出现，告诉法官，告诉法庭上在座的人怎么回事。因为都在明面上，就会好一些。

当然我们也要稍微揭示公开审判的问题。现在法院的审判越来越假公开，有一种假公开审判，那就是法庭上看起来有许多人，实际上这些人每一个人都经过严格的审查，他们要遵守法院各种纪律。肖扬做院长做得非常好的事情，就是倡导司法公开，1998年7月11日中央电视台全程公开庭审。但是孙志刚和刘涌案件的公开是不是真正的公开？多少人关注这样的案件，让全国人民看是不是存在刑讯逼供的问题，是否有刑讯逼供，但是这个案子最高法院如临大敌，媒体只有两家媒体，所谓权威的媒体获准报导。中国的司法明显看到倒退，公开审判这个问题大规模倒退。当然板子不能全打到法院。总有一种力量让司法不公，那种力量是什么大家都心照不宣。

一审法院和二审法院的判决书，他们缺乏一种比例的概念。198 年所发布的涉及到名誉权问题的解释时候，实际上是有一个比例概念在里面，也就是基本事实真实，局部事实有误是可以允许的。这是必须尊重的。这个案件，法院只是笼统说没有经过严格的考证，但是是否没有经过考证？是否每一个证据都没有经过考证？没有根据每一个证据仔细回忆，我们发现本案恰恰涉及到陈永贵最重要的几个事实，包括参加兴亚会这样的事实，吴思先生是经过考证的，经过各种各样的证据相互比照的，而不是没有考证。而如果所有的事实都经过比照，其他有一些孤证，不能说侵犯名誉权，这是比例的问题。

第三个问题就是专家证人。比如说加拿大赖昌星案件就请中国专家到法庭上，既不是原告证人也不是被告证人，只是法庭请的这个领域的专家陈述一下，因为法庭不了解这个情况。华裔夫妻打架的问题我也参加过，告诉中国人太太态度是什么样的，有助于司法公正。如果像雷颐先生出庭，告诉法庭历史学界怎么判断证据，这样有助于司法公正。其实中国法庭并不是完全没有用过专家证人，福州市诉陈氏兄弟的案件，法官说事实问题没有争议，争议的是什么？经营IP电话是否违反电信法，就请专家了，于是他们从北京请了电脑专家，马伟从福州请了一个专家，法庭开得非常好，可惜这样的案件我们没有办法去从事这样一种专家证人的活动，这是我们在证据制度一个非常大的问题。

第四个方面志强已经说过，就是损害的举证问题。当然这个问题也是很复杂的一个问题，即使在国外的司法过程中，怎么举出来，我确实受到损害，比如说在美国大家都记得哈林复林特登上了一篇广告，就是最具声望的神学家的照片，说你的第一次是什么，说起第一次大家都知道有一种隐含的意思，著名的神父说我的第一次很有趣，第一次是下雪冬天，我和我母亲喝葡萄酒，就乱伦了，这个感觉非常好。这个广告发布出来以后，给神父带来巨大的损害，于是这个案件起诉，在美国打官司，一审原告方胜诉，二审被告方胜诉。但是这涉及到新闻自由，表达自由的权利，于是上诉到联邦最高法院。联邦最高法院大家最后看到的材料，联邦法院当时是八个大法官，那个人退休了，那个人还没有征补上来，一致通过本案不构成名誉侵权。理由是什么？一个具有良好常识，健康判断力不会认为这是真实的。你知道八位大法官有一个大法官奥康纳大法官去年还到过中国，广告发布那一年被杂志评为美国十大蠢猪之一。往往总统都是第一蠢猪。一方面美国对于言论自由的保护已经是无微不至，另外这个案子让原告方举证事实上受到损害。这个举证，当时余秋雨案，我觉得志强当时辩论很好，也提出这个问题，余秋雨你说你受到侵害，比如说可以请零点公司做一个社会调查，调查70％的人看过这篇文章，而且认为这篇文章有事实上的伤害，这是很难的。但是从我们的角度，从保障新闻的角度，作者自由的角度是可以的。但是法院对于这个问题没有任何回应，这是非常糟糕的，这是第三个方面法院对证据的审查问题。

第四个问题，大家刚才都谈到中国法院现在一个很严重的问题，那就是现在我们的法院已经成为封杀言论自由、出版自由、新闻自由一个非常重要的工具，这是最近这些年我们看到一个非常可怕的现象。新闻界也好，包括像吴思先生这样历史写作也好，在两个方面受压，第一个方面是官方，比如说某某部，现在英文叫做（PUBLICITY），现在不叫（PROPERGANDA），那样一种压制很可怕，还有一个是（INFORMATION）。

主持人：

我专门注意过，应该是（PUBLICITY INFORNMATION）。

贺卫方：

公开信息部。这样的打压非常可怕。但是另外一方面打压，我们看到中华人民共和国民法通则所规定的名誉权条款，包括宪法规定的名誉权条款。中国是全世界唯一一个国家在民法里面规定了公司、企业、法人有名誉权，所以一点也不奇怪某深圳市法院起诉某杂志社。人格权应该和自然人联系在一起，自然人会痛苦，你骂我很痛苦，但是机构会痛苦吗？机构不会痛苦，但是我们国家法院可以起诉，不只是法院，比如说王宏笔记本案，海淀区法院说构成对这个企业名誉权的侵害，这是全世界独一无二。保护一个组织、机构、法人名誉权，这是非常可怕的问题。

现在看来，名誉权的诉讼，跃刚在这儿，你知道最大的问题就是发表新闻，打官司的人都在自己本地打官司，而记者往往都是异地的，现在有异地监督，你看到的都是陌生的法官，陌生的人，十有十个败诉。但是现在法院也出现好的苗头，比如说上海徐汇区判决范志毅诉体育馆的案件，还有余秋雨诉肖夏林的案件，我们看到法院在如何保障言论自由方面，非常努力。但是这个案件有了分化。一种类型的案件吴思先生所涉及的案件，一种案件是你（浦志强）所涉及的案件。你看余秋雨和陈永贵有什么区别？就是与官方意识形态的联系。余秋雨就是被打死，跟共产党也没有关系，除非牵涉到石一歌的时候可能顺便揭露文化大革命。但是涉及到陈永贵，涉及到王国藩，都属于另一个分类。这样的案件大家都说法院是多么低级，我不相信法官这么蠢，这么糟糕，实际上有看不见的东西在那儿。

莫少平：

我插句话，西城法院法官，而且是负责任的法官，明显就表态陈永贵毕竟是党和国家领导人，怎么能成为汉奸呢？这是法官说的。

贺卫方：

所以雷颐兄说我们现在是法制国家，我们现在通过法院诉讼来解决，这是一个进步，但是我补充一句话就是：如果我们不能在陈永贵类型的案件中间获得真正的突破，那么法院仍然还是一种政府的工具。通用的韦尔奇说，在美国所有的问题几乎最后都转化为法律问题解决，而我们是所有的问题最后都转化为政治问题解决。吴思先生就触动了敏感的政治神经。

我们在这讨论，不仅仅涉及到这个案件本身，我们涉及到是这些人的生存权。吴思的败诉就是我们每一个人的失败。我们每一个人都要通过这样一个案件的判决给我们一种警觉，让我们知道有一些东西是不可以碰的，所以我们需要通过某种方式，某种手段争取本案获得最终公正的解决，也就是说我们通过法律的途径看看能不能各显神通。我担心这种东西是否着眼于写几篇文章，中宣部就不允许炒作，尽管没有发，但是每个报纸都先行审查，就是先行“避孕”，但是我觉得不影响我们花工夫努力，但是毕竟陈永贵和当朝的领导人还不一样，所以我们应当一块携起手来做。

卢跃刚：

我们抗诉、申诉两年做无音讯。这个能不能受理，我持悲观态度。

贺卫方：

我相信法院的判决有后面的力量，最高法院不敢惹这样一个烫手山芋。

陈永苗：

我是新京报的。

法院审查到事实，不可能是一个绝对的事实，只能是一个法律上的事实，只能通过这种查到的证据来再现或者是展现出来的，绝对不是过去已经发生过的事实。

第二从媒体的监督来说，陈永贵肯定是一个公众人物，而事实上，公众人物名誉权也比较小。如果像西方那样，媒体一方或者是吴思先生这一方，只要没有恶意就应该豁免掉。

第三就是光从吴思先生考证的情况来看，从史学来讲，他已经尽到史学规范，如果按照尽到史学规范来掌握，也不存在侵权的问题。这个判决我看起来就是这种感觉。

卢跃刚：

刚才说到证据就是法院认定。对后果的认定，这还包含一个意思就是司法对社会利益的平衡。前年我去过德国查过审理名誉权的个案，比如说诉瓦尔拉夫，这位记者用非法的手段去做调查，伪造一个面目非法的角色进行调查，最后就被告伪造证件这么一些罪，就是违法了。但是司法结论，法官的判决，就是他的行为相对于保护公众权利而言，是显着轻微的。

贺卫方：

这是比例原则。

卢跃刚：

就是说你吴思谨慎得不能再谨慎，相对于瓦尔拉夫你是再谨慎不过了。这成了一个非常经典关于名誉权、诽谤罪的一个案件。

余世存：

这个案件的感觉跟大家一样，就是这么一个明显的案件居然一审二审都审成这种样子，我觉得很有意思。那么今天大家在这讨论，讨论了这么多，我觉得一个是针对吴思这个案件，我觉得应该怎么推动的问题，怎么继续推动的问题；第二吴思这个案件他说明了哪些问题，我觉得刚才大家提到这么多建议，我觉得挺好的，我觉得媒体应该继续讨论这个事，同时从法律的角度怎么推进这个事。

至于吴思这个案件反应了哪些问题，就像刚才大家所说的那样，我觉得感觉我们这个社会虽然在转型和发展过程中，但是好像各方面人群处于互相对立或者是处于一种不能沟通的一种状态，或者用一句很俗的话就是很落后，就是有一些人或者是一些机构很落后，这是一个感想。就像有人看了《手机》电影说，你们文学界人怎么这么落后，一部电影反映出人的生活方式为什么这么落后，同样的道理，在大家看来应该是一个很先进的东西，一个影射，甚至包括法制化，它在现在应该是一个很新潮的，反应社会转型很标志性的东西，为什么这么落后。大家对法制话语这么强调，司法审判却开了这么大的玩笑。为什么这么落后？就是说我们这种社会知识观念的分布是非常不均匀的，就是很多东西还是依靠旧的权威，旧的日子过日子，可是我们却往前走那么远，我们怎么带动他们一起往前走，这是一个很有意思的问题。我们这么鼓吹法制化，但是我们司法审判却是不合法的，司法公务人员却这么不周密，没有独立性。我们这种媒体也无法持守中立，这个东西怎么推进，想想也是很难受的东西。我们在这都说的这么好，但是对媒体和司法机构没有半点刺激作用，推动作用，有时候想想是挺难过的。

贺老师刚才说的非常好，这个案件是对我们权利的侵犯，我们生存得这么不安全，不定什么时候我们说了一句话就侵犯了他人的利益，这个很有意思。因为我觉得比方说大家都说中国的社会的转型已经消解了很多东西，消解了我们的理想，但是过去崇拜的偶像却没有消解掉，那么我们怎么消解掉。很多领域，比如说生活娱乐领域，我们已经做得非常自由了，我们看待社会的角度已经千奇百怪，无奇不有，我们能戏说现实，但是我们恰恰不能细戏说某种还活着偶像和权威，这种偶像和权威怎么给它打掉，这是很有意思的问题。到目前为止我们这些人无论是搞创作还是搞研究，我们谈论当代人的那种方式，没有发生多大的变化，像吴思说得那么谨慎，谈的这么谨慎，谈得这么温柔都受到打击，那么我们怎么能戏说？为什么不能戏说邓小平，不能戏说江泽民？大家俬底下都在戏说，但是从我的角度，我觉得我作为一个作者，我可能还是今后写文章还是这么走，比如说我们很平常谈论他，甚至开开他们的玩笑，我不相信这种权威或者是这种偶像不能被打掉，我就讲这么一点。

周泽：

我顺着这个话题讲一点。我们国家1990年和1993年关于国家领导人有一个事前严格审查，并且就要向有关部门申报，这就有问题，因为是一个国家的历史，对一个国家来说，一个历史应该让国民知道的，对国家可以有国家的机密，但是不可以有国家的隐私，把国家领导人的生活作为隐私很可怕，掩盖了历史。

还有一个侵犯名誉权官司里面普遍存在的问题，可能很多律师包括学者忽略的问题，就是没有严格遵循名誉权官司，根据民法通则规定属于一般侵权行为，一般侵权行为是谁主张谁举证。现在不是这样，起诉法院只要提供报纸，说有这个报导，就算举证。你说你不是事实，这错误了。你应该让对方证明我这个事实，而不是让我证明没有事实。今天看吴思提供这么多的证据试图证明我这就是事实，但是人家说你没有考证，就是你不能证明你没有事实，这就很成问题。你不能证明你真实就很成问题，这个责任不需要我来证明我是真实的，你说我不是事实，是你要举证来证明这些东西。

贺卫方：

要陈永贵的家人证明没有参与过兴亚会，拿出确凿的证据。

周泽：

一般的诉讼又不是特定的诉讼，为什么要求媒体或者是吴思举证这些问题，如果法院让我们提供证据，说对不起，是他们起诉我们，应该由他们提出证据。

卢跃刚：

这是没有用的，所有案件都提到过。

周泽：

还有报纸审查的问题，一审二审都没有认证北京青年报有什么责任，但是媒体怎么进行审查？我专门写过文章讨论这个问题，我讲到媒体审查职责，它并不可能因为时效进行调查，只能本着常识理性判决，比如说作品来源怎么样，对作者进行了解。还有就是审查本着一般上字面上的，刚才何兵也讲到程序性审查，一般看看，就是禁止侮辱、诽谤等等。事实的问题我们没有办法审查，但是侮辱我们可以看看有没有侮辱的词语，仅仅能够做到这一方面。

法官判案子的时候必须要遵循这样的规律，就是不同职业、不同行业不同的职业逻辑，职业规律等等，否则就不是实事求是。我们讲到要实事求是，那么让我做一些做不到的东西本身就不是实事求是。

浦志强：

刚才贺老师说要求原告举证证明损害是比较困难的，因为现在我们司法解释有很多的问题。我是想从眼下做针对这种批评，新闻这一块的名誉权，从技术上可以这样去着手，因为他有四个要件，这涉及到损害的实际发生，确有名誉受到损害的事实，确有名誉受损害就要有证明，就是谁来证明，举证东西不是好事，比如说举证责任分给谁谁倒霉，举证不了就承担败诉后果，这像周泽不属于举证倒置，比如说医疗纠纷等等，不属于那种情况。尤其我们要提倡在公共人物做原告的时候，和媒体履行监督职责，你起诉名誉受到损害就一定要证明，你的名誉确实受到损害，比如说余秋雨可以拿出两封信说受到损害，反过来我证明别墅的情况确实有，收了别墅没有什么大不了的，收了说明你很光荣，很有本事，干吗不送给我？因为我没有这么大的本事，没有遭受到名誉的损失。名誉损失是社会的评价，说我骂了贺老师，贺老师受到损害，但是我说周泽，周泽心里特别难受，这不是名誉权的问题。

面对这种情况我们能做什么，我们下一步怎么办？据我所知陈永贵的未亡人已经申请强制执行了，我不知道吴思两万块钱凑齐了没有，北青报没有问题，但是我个人感觉，对于这样一个判决，我觉得就吴思来讲，你要搞清楚中国就是用潜规则。判决应该必须执行，但是判决现实中可以不执行，钱，我感觉暂时不用给，用在别的方面，比如说委托律师。另外北青报怎么办，需要登道歉的声明，为了表示对判决司法的权威，可以道歉，但是可以加上编者按，说之所以尊重这个判决就是尊重这个判决，而不是对这个判决事实。在学理和评价上是不认可的，没有说服力和荒唐的判决是我们看不起的。

卢跃刚：

而且我建议可以登判决书，我们就把终审判决书全部刊登，等于把法官置于公众的关注下；第二应该把法官在法理程序上一定程度的公开和认定的事实，我们对形式本身法律文书表示尊重，但是判决是恶法判决。

何兵：

编者按不用加，因为研讨会在后面呆着，道歉登出来，研讨会登出来，让社会评价。

余世存：

我再补充几句，我觉得今天谈的问题有一点大家可以做文章的。比如说大家是经济话语占上风，现在是法律话语在占上风。但是经济话语在检讨致富的问题，现在提倡法制话语，法制化成了我们社会的重心话语。我们在十年之后，二十年之后，我们觉得法制的品质也发生这么大的问题，出现这么可笑的结果，那么以后，从后面历史看现在，是不是也会发生很多冤假错案？甚至像吴思这样很可笑的案件？从这个角度再推进一下，检讨一下法制本身的问题。

浦志强：

另外北青报有没有可能，因为说这个烂报纸一百来版根本看不了，有没有可能做专门的版面，请学者、律师，甚至包括法官，包括其他的，每星期就一个话题，然后专门登载新闻媒体，我北青报败了官司，需要知道义务是哪，大家在上面连篇累牍发关于新闻监督的文章，该怎么做，把这个问题争取说清楚，这样还有助于提高北青报的品位。

周泽：

公众监督让法院接受起来很困难，还有像陈永贵这样的人物是国家历史的一方面，历史要让公众知道的，不能简单认为是公众人物，公众人物范畴就大了，胡老师是公众人物，胡老师的经历我们说不合适，但是陈永贵说了，国家领导人是国家的历史，这个历史不容掩盖，国家是没有隐私的，不属于国家机密就有权知道，公众就有权知道。

焦国标：

公众更应该知道，因为他当的是老百姓的副总理，不是其他的副总理。那是非常荒谬的。

何兵：

我补充几句，贺老师发言我非常赞成，有几点看法，关于法人的名誉权，法人实际上是有商誉权，实际上如果侵犯商誉权可以起诉。

贺卫方：

在不正当竞争法里面规定。

何兵：

因为商誉，而不是因为言论自由不考虑商人的商誉。我读了法院的判决理由并没有说吴思是对还是错，没有说。

卢跃刚：

二审没有，一审有。

何兵：

没有证据证明吴思对他人所写回忆性的文章进行考证。吴思写文章肯定是在家里自己写，吴思怎么证实他这些引用的文章进行考证？吴思考证可能看看这个书，再看看那个书，如果这个判决成立的话，就是吴思写文章的时候请几个证人来坐着，甚至是请法官来坐着，否则没有证据证明我吴思在考证，只能这么办。还有一个就是吴思必须在哪句话都加一个注脚，写N句话要写N＋1个注脚。

另外关于国家政治人物的历史不是隐私，如果我们不知道政治人物的历史，就意味着国家被莫名其妙的人掌控着，就是不知道其历史的，一个莫名其妙的人管理着我们。这是非常可怕的，这个道理应该是比较清楚的。

关于司法的问题，我跟贺老师也呼吁司法独立，我们呼吁得比较多，从维护的角度比较多，当然现在看来对司法恐怕也要两面都要坚实，恐怕要批。就本案来说，法官这么判知道自己有没有道理，吴思的说法就是横规矩，就是这么判，对这个“横”怎么办？法官没有个人荣誉感，因为判决出来没有个人荣誉感，这是法院的判决，出来问题就一推。在推进法制进程中法官尽到什么责任？整天呼吁司法独立，但是你们搞司法独裁。所以我们将来应该注意在批评的时候注意把法官的名单把他列出来，就是你不管怎么说，判决书上说的是你，载入历史史册就是你。

浦志强：

其实这种情况，杨子立那个案子是老莫和我办的，我曾经问子立的情况怎么样，法官说还没有消息。你是法官，我问你这个案子有没有进展，过了一年没有长期积压，没有什么情况，你的回答是还没有消息呢。这个消息是从哪来的，谁应该对判决的取向给你一个指点？如果说2003年不管是媒体与网络，文人学者的呼吁，实实在在增加了中国政治公开性之外，今年应该有一个明确的态度，就是一些知名的学者，和公众对这份判决毫不留情加以鞭挞，加以评说。

贺卫方：

我给焦国标提个建议，如果写文章的话，最后一句话就是：审判员王农、某某、某某。

浦志强：

比如说北青报自己是当事人，可以做专栏。兄弟媒体，像有发稿权的应该做什么样的帮助。唇亡齿寒，大家争取的是自己的一个生存权和发展权，所以我感觉这个问题来讲，就跟孙志刚案件一样，没有人可以置身事外。今天剥夺吴思写作权，明天就会剥夺我们。当然也剥夺不了，跟美国的判决不一样，否则中国法官就不必通过十杰法官评比张显自己。

律师干讨饭的行当，应该为委托人提供有偿服务，但是自己哪些话该说哪些话不该说，也是有原则的。我可以不去说真话，但是我不会去说假话，这是我掌握的原则。我不可能什么样事都做，什么样的事都去做。我今天说公众人物需要受监督，明天陈永贵的儿子聘请我，就说公众人物不需要受监督。律师需要讲人格，学者应该讲良知。所以我觉得吴思不错，2万块钱不用花，但是北青报2千块钱要做特大的声明，把钱送给谁，为什么送，怎么判我，或者是怎么荒唐。

周泽：

像南方周末，曾经引起争议，广告媒体利用自己的阵地大肆对法庭进行分庭抗礼，这不符合职业道德，兄弟媒体大家就应该加大力度做。自己为了正义把这个声张出来也没有问题。

焦国标：

北青报怎么做都是正当的，不能说有伦理的问题，不能说我因为是当事人就应该声音小一点。

贾桂茹：

各位专家都在这儿，给我们进一步解释一下，想听法律界专家解答一下，就是描写真人真事的报刊，报社应该起什么责任？另外就是如何界定个人隐私，其实已经有概念了，历史人物，包括政治人物的个人经历是不是属于个人隐私，是不是属于国家机密，这是比较具体的小问题，我想请几位专家从法律层面给我们解答一下，这样有操作性。

贺卫方：

首先我觉得我们都知道媒体是被称为载体，载体就是说它是在承载着别人的东西。媒体作为一个机构它所发表的许多文章，可以分类，有一些文章是属于本报，比如说本报评论员，本报记者发表的，代表着本报的立场，这时候所谓相关的言论和报纸是扭在一块的，是不可分离的。

但是另外一方面，像吴思在你们报社连载的东西，我们应该区分写作者和发表者的责任，这在法律上可以说是一个不言而喻的一个道理。那么另外涉及到审查的问题，像周泽、何兵都谈到这样一个媒体的审查义务，应当是怎样一个限度问题。在中国讨论这样的问题，我们从法律的角度可以做一些论证。但是，首先我们相关的法律是不清晰的，不明确的。宪法35条规定新闻出版自由，但是另外一方面有许许多多的规则是我们看不见的，也不完全是吴思先生所说的潜规则，而是有条文的，是隐规则，是通过中宣部或者是发的一些文件，比如说23个不准报导，这些东西都是完全搞不清楚，法律上面查不到的，所以中国这样新闻体制是非常特殊的，现在基本上可以说沿袭了过去传统制度的新闻制度，不是一个载体，不是纽约时报可以印刷所有出版的文字，而是统治的工具。香港新华分社能够成为总督府式的机构不是偶然的，因为一直作为统治工具来看待。在这样特殊的场景下，我们说法学这方面我们从西方借鉴，研究美国联邦法院怎么判决案件这种东西真的是很隔。包括周泽刚才补充的一点我觉得也非常重要，就是公众人物这个问题，公众人物这个概念，咱们现在法律还没有接受，我们并没有区分公众人物、非公众人物，这是美国的概念，被英国接受，90年代欧洲许多国家都接受了，但是我们没有接受，中华人民共和国第一个民法典的草案第一稿里面人格权公众人物做的一个区分，说公众人物的人格权应当受到限制。

浦志强：

为了新闻报导的需要，为了社会公共利益，报导社会公众人物的隐私不构成侵犯隐私权。

贺卫方：

后来去掉了，所以民法典条文里面没有这个条文，而且可见的未来看不见在立法层面有收获，新闻法现在也没有迹象表明新闻法能够出台，所以第一个问题大致上就是这样，没有办法很好去表达。

第二个方面更是没有法律依据，让法学家说话很难，就是历史人物是否存在隐私的问题。各个地方的法律发展都有过一些非常有意思的案例，这一类的案例可能不少朋友知道在台湾的案例，韩愈第34代孙生活在台湾，有一个作者在刊物上谈到韩愈得过花柳病，就到法院起诉，法院荒唐说的确损害他的名誉权，判决杂志社要赔偿，现在成为众矢之的，成为大家的笑柄。比如说鲁迅先生的孩子周海婴到法院起诉说我爸爸的图片被浙江人民出版社出版的时候用做封面，没有经过家属同意应该赔偿损失，浙江省法院判决成立，民族的符号，就像出版物用毛泽东做封面，是否应该和毛新宇商量一下？这是公众人物的概念，探讨的这些都是法理，关于人的隐私权的问题，到底什么样的隐私权问题不应该被披露，什么人没有所谓的隐私权，都是法律条文的问题。而中国法制建设最大的缺陷并不在于立法方面的不周到，其实立法方面不少，在于在司法过程中间，法律没有对法律条文关键的概念进行解释，并且这种解释形成一种为全国法官所认可，所遵循的一种主流的规则，解释本身也有解释性的规则，现在困难是在这个地方。

焦国标：

我觉得这个问题，既然是空白或者是模糊，就像两来话，这个时候就是从道理上攻破它。具体实践中，律师履行职责的过程中，或者是媒体在去做这样一个问题的时候，就应该这样，让法理或者是道理服人，就是超越现在。既然法律没有说，没有说我们一个就是要使用这样的权利，就是对公众人物更多的监督权，更多的暴露权；另外从道理上要更多去从道理上去说他，就是有一种起码不输理，因为没有法我们就不输理，我想就是这样。

贺卫方：

形成一种社会压力。

另外就是法律无明文规定不禁止，法律明文规定都是禁止的，法律疏漏给我们提供很多的空间。但是东亚四个地区有不同法制的状况，在香港除非法律禁止的，其他的你都可以做；在新加坡除非法律允许的，其他都不可以做；在台湾即使是法律禁止的也可以做；在大陆即使法律允许的你也不允许做。

贾桂茹：

更进一步的问题，就是描写真人真事司法解释原定义就是描写真人真事文学作品的概念，如果作品已经认定违法或者是告知明确侵权的，报社应该立即停止刊登，如果这个作品没有认定为违法或者是告知明显侵权，后来知道就停止刊登，是否是免责的？

贺卫方：

这当然是免责的，但是法律规定的有时候也不允许做。

何兵：

报纸如何核查文章的问题，法院基本的原则是，任何法律不能施加给他人不可能完成的义务，这是最基本的。就报纸每天出版量任务来说，如果要求报纸对事实问题进行实质性审查，那实际上可以说大家都不要办报了，因为这个任务没有任何人可以完成，大家都知道文责自负。也就是如果出现问题，作者本人出现问题，而不是报社出现问题，这就是说报社只能做程序上的审查，这个文章是不是这个作者写的。

贺卫方：

是不是有确定的消息源，这是新闻界很重要的概念。

焦国标：

这和广告一样，广告所有手续都对就没有问题。

何兵：

如果说作者消息源不能告诉你，我作为记者还不能告诉你谁跟我做的。

贾桂茹：

这是我可以自己承担责任。

何兵：

我看英国一个判决，除非这个问题确实涉及到国家重大公害的问题；第二关于历史人物隐私的问题，包括政治人物的政治经历，因为目前法律不明确，说政治人物隐私不保护，很难被大家接受，本案不应该说这个，我们应当说政治人物他的人生经历不受隐私保护，范围说窄一点，就是政治人物的人生经历。

就是说，国家机关的工作人员他的工作，他的人生经历不属于个人隐私，国民有知情权。就是我需要知道谁统治我们，这个人可靠不可靠。我们国家的领导人都是选举出来的，重要领导人都是选举出来的，选举者需要知道被选举者他的人生经历，这是可以从选举法直接得出这样的结论，没有任何问题。那么，就本身法律规范来说，比如说我们法律宪法第41条，就是根据任何国家国家机关和国家机关人员有提出批评和建议的权利，这一条是单指国家机关和国家机关工作人员，所以不要认为我国法律上对公众人员和一般的老百姓的名誉保护没有区别，法律是有区别的，本身就有区别，对于批评国家工作人员，除非是捏造或者是歪曲事实，就是法律定了一个标准，就是你是捏造或者是歪曲事实侮辱陷害，法律是禁止的，法律有一个反对解释，法律可以允许这样，那样就没有问题，这是一个反对解释。这样的话，即使是错误的批评也不能承担责任，这就是你所提的问题的法律根据。

贾桂茹：

你怎么看国家机密这个词？

浦志强：

我觉得所谓机密的问题，要看保守秘密的义务人是谁，国家有保密法，比如说陈永贵当伪代表是机密的问题，我既然知道了就不再是秘密，因为没有保密的义务，我媒体应该把我知道的事，只要从新闻角度判断有新闻价值就有义务告诉大家，我自己乐意告诉他。

贺卫方：

那你是违反了保密法刺探国家机密的。

浦志强：

我划地为牢，我关起门来做坏事，你看见我做坏事告诉别人我做坏事这不行；还有一个中国隐私权我们拿出来做探讨，是因为我们的法律没有隐私权的规定，我们把隐私权的保护是放在名誉权隐私保护范畴来讲，所以陈志武调查中国这些年170多个案例，就是媒体背诉名誉权，败诉率70％多，其中还有隐私权问题败诉，纯粹因为名誉权败诉高达80％，所以这样一个问题是非常可悲的现象。像贺老师所说媒体空间越来越小，作者空间也越来越小，原来计划经济的模式，就像焦点访谈媒体是统治的手段，中央可能不给你任何的结论，但是焦点访谈一报导就完了，有这样的功能，我们要把现在的媒体看作一个资讯的平台，给大家提供是了解世界的这样一个东西，所以这个问题来讲，在媒体眼里头你的使命就是去找任何你想知道的东西，老百姓可能想知道的东西，不管他是不是什么隐私，我觉得不管这个事情可行不可行，要从这个角度扩张媒体的知情权，扩张媒体的权利，这样才能扩张。

何兵：

关于秘密应该是这样，我觉得国家秘密不论是国家秘密还是什么秘密，首先前提是秘密，所以公开发生的并已经为一定范围内公众所知晓的事实不能称为秘密。比如说陈永贵当伪保长这是公开进行的，而且在那个范围内大家都知道了。

贾茹：

但是最后决定这个中央文件是带密级的。

何兵：

文件本身带密级，不代表文件本身所载的内容是带密级的，应该这样一个结论，就是公开发生的并在一定范围内公众已经知晓的事实不能称为秘密，因为它如果认定为国家秘密，就是这样的事实定为国家秘密，所有的人都要封口，那么国家可能就要对所有的人进行控制，这会形成一种所谓的奴隶制品。

贾桂茹：

可不可以理解国家带密级的文件内容都不能说？

何兵：

不能这么说，完全是错误的。一个文件的内容应该是这样，如果文件所载的内容已经是公知的事情，那么文件内容本身不是秘密，文件是秘密，如果文件所载的内容不为人所知，不为公众所知，本身一定范围内比如说关于神州五号怎么运行，这个东西可能载入内容是秘密，所以秘密判断，一个事实是不是国家秘密，不能以秘密是不是以文本所载为标准，仍然是以事实本身是否公开为角度，应该是这样的。

陈敏：

还有一个国家秘密应该有国家重大公共安全。

何兵：

那是另外一回事，就是国家重大公共安全。

周泽：

像我们国家保密法涉及到国家重大政治、经济利益以及国家安全的这样的一些重大事项，并且经有关保密部门确认为秘密的这样一些东西才算是国家秘密。刚才说85号文件算不算国家秘密，算是国家秘密，加上密级，这个秘密并不是吴思先生写作的依据，即使写了也不涉及到国家的秘密，这是根据回忆录和作品。

另外就是审查与关联的就是报导者和传播者之间的关系，我可以引用一个算是依据，或者算是一个法律上的依据，或者是一个理论上的依据，引用马克思老人家所说的话，并不是说他说的就是对的，但是我们可以作为依据，我们是信仰这个东西的。我们从法律上来讲，就是我认为媒体实际上就是一个平台，就是一个工具，那么实际上就是一个传播信息的工具，任何人实际上都可以作为一个传播信息，如果你认为这个东西你也可以说道说道，这作为一种工具的时候，他这种责任是由提供信息的人提供责任，文责自负，最起码就是权利义务相对称的。你行使言论自由就是个人承担责任。实际上我不是破坏你们的关系，你们审查负责任，这是马克思和恩格斯在选集里面找过一段话，就是对新闻报导的责任讲到他主张撰稿人对他所报导的事实的准确性负责，我觉得对历史也是一样的道理，报导人对他所报导的准确性负责，编辑部应该负发表的责任。那么对他怎么理解？我认为马克思在这里面的主张，主张发表责任对媒体来讲，就指对稿件的审查上存在过错，那么致使稿件处理不当的责任，包括政治上的责任，比如说犯了政治上的错误，对于媒体承担这样的责任，而不是事实是否准确这样一种责任。否则的话要媒体承担事实的责任，那就谈不上作者对报导的准确性负责的问题了。

焦国标：

实际上他的问题就是密级文件是否可以做为证据的问题。

贺卫方：

还有就是法庭上的言论享有豁免权，法官不存在秘密的问题。如果涉及到秘密问题的话，法官可以宣布一切其他人员退庭，这时候就剩下法官和两方律师对相关问题进行审查。

何兵：

我觉得不要加编者按，从马克思原著里面搞一段话，中国审查制度，从选集里面找马克思一段话，或者是列宁，找祖宗，找老祖宗，不要加编者按，就把这段话加进去就可以了。

另外如果说国家秘密，定的是国家秘密，确实是国家秘密，但是学者在研究过程中也发现了这个东西，这种情况下他应该说是不是构成侵犯国家秘密，这显然不构成，因为侵犯国家秘密应该是犯罪的，因为国家是有无限的秘密，国家的秘密对于学者来说就是地雷，就是研究的过程中不知道哪个地方是地雷，或者是发现一个事实不知道是秘密这是两码事。

主持人：

最后几分钟我们把发言权留给事件的当事人吴思先生。

吴思：

我要说的都是细节。一说到法律这方面的事我就害怕了，不敢瞎说八道，因为我已经牛气过一次，判我输了。

这本书原来是《陈永贵沉浮中南海——改造中国的试验》，北京青年报刚载了七期就截断了。那本书里，我对陈永贵充满了同情的理解，我是当年学大寨学得很认真的人，所以在我看来，陈永贵的失败就是我的失败。书里提到他过去历史上的一些问题，我觉得这个能够看出他的性格，当伪代表和参加兴亚会也有敢作敢为的劲。

说到兴亚会和伪代表，我特别说明一下，这不等于当汉奸，就好像三青团参加以后并不意味着就要定为“历史反革命”，按照政策，必须有血债，或者是在团级以上，才能叫历史反革命。一般的群众，三青团群众或者是国民党群众就不这样处理，说得非常清楚，那就是普通的群众，不算是汉奸。但是陈永贵参加的那个组织在昔阳县志上定性为日伪特务外围组织。陈永贵参加以后没有血债，所以就定义为一般历史问题。这是陈永贵这个事。

在我看来，陈永贵的家属诉我，他们是没有认真看这本书。一般来说看完这本书对陈永贵的评价可能比大家心目中的评价稍高一点，觉得他尽管有种种问题，但是那个问题不是他个人的问题，搞出一个大寨来不容易。至于全国学大寨，那是毛主席的决策，不是陈永贵能够决定的。

另外传给大家的材料里没有原告的公证书，没有很完整记下来，就没有传。原告他们提供的公证书，一个是证明我那里提到的赵怀恩村长，当时的村长已经去世多年了，赵怀恩的夫人说陈永贵没有向我丈夫托孤。我们的反驳是，夫人不一定能够全部知道丈夫的事情。另外就是陈永贵接受审查，五花大绑，而且据说挨了打，卢跃刚说我谨慎可能就是这个谨慎，因为没有办法考证，只有孤证，我就说“据说”，有双证我就敢直引。在“据说”那一点，他用的公证书是当时宋立英，大寨的党支部委员，她说当时没有被扣起来挨打。

浦志强：

我插一句，比如说公证书的赵的老婆，宋立英，也属于回忆录。

陈敏：

公证书的细节不重要，细节证实了再找别的细节，这个细节证实了再找别的细节，细节不重要。

吴思：

再就是背后的力量问题。

我能够感觉到有一种力量，但是没有证据。这种力量有几次让我感觉到。先后有几次出现。

一次是当时立即让北京青年报停止连载，当事人陈明亮说北京青年报你们立即停止连载，口气蛮横，把北京青年报非常好脾气的编辑激怒了，说你们爱怎么办怎么办。编辑后来打电话对我说，北京青年报谁都不怕，除非碰上北京市委宣传部。果然，第二天北京市委宣传部把北京青年报的社长招去，命令他们停止连载，据说还是来自市委某个领导的指示。能这么迅速这么准确地调动这么高级别的人，可能不是等闲人物，这是第一次让我感觉有一个东西存在，但是我没有证据说那是谁。

第二次让我感觉到这东西存在，就是一审开庭要判的时候，我跟对方的律师聊天，他说我在我们律师事务所看到你写的潜规则了。我说那是写历史。他说现实也是这样。对方的律师问我，你采访没有采访过焦焕成？我说他是陈永贵的秘书，当然采访过，还不止一次。他说他当时是什么职务？我说是国务院第二招待所总经理，他说你知道他后来当什么职位，我知道他当了国务院机关事务管理局的副局长。他说他后来又当了局长，在上一届政府中，就是朱镕基那届政府，是国务院副秘书长，本届政府换届，是现任中办副主任。他说你知道他跟陈明亮是什么关系？他是陈明亮的姐夫。这是对方律师跟我说的。

我认为他在向我暗示一件事情，这是我的感觉。我不能证明真的有人干涉此案，但是那个律师确实向我说了这个话，这句话让我感觉到干涉可能来自哪里。

第三次感觉到这种力量，涉及到段宇宏的一段经历。

段宇宏：

我是新京报中国新闻报记者，以前是中国新闻周刊的记者，我一直跟踪报导这个事情。二审的时候，当时好像是南方周末的夏榆也去参加旁听，也到法庭去，后来我们到了法庭以后，法庭就说今天不是开庭审判，今天只是一个谈话。但是后来知道就是开庭。我们在外边一直等到中午，后来采访了吴思老师。我当时以记者的身份，想客观中立地报导这个事情，但是事情发展到最后，肯定有力量干涉这个事情。

我采访了陈明亮，采访陈明亮以后他要求要审查我的稿子，我没有答应他。我含糊其词说你要审查我的稿件，我要汇报领导，如果领导同意可以我会通知你。结果我刚把稿写完他就打电话说要审稿，他说怎么没有传阅稿子？他就发火了，对我人身威胁。他发的短信我还没有删，短信发的就是：陈明亮，2003年7月20日21点19分，“你要给我开这种玩笑，玩阴谋，你就试试看，年轻人你想清楚，我可不想让你后悔。＊＊＊结束＊＊＊。”

吴思：

当时段宇宏在中国新闻周刊，他的稿在下午三点发稿，这是第二天下午三点发稿之前的那天晚上发来的短信。

段宇宏：

我们编辑让我回去看稿子，稿子已经上版，第二天就印刷，下午五点左右，当时的社长他就过来，说通知一个不好的消息，这个稿子发不出来，刚才中宣部新闻局打一个电话，说把这个稿子撤下来，而且当时叮嘱一定要撤这篇稿。这应该是一个个人的行为，不是中宣部组织行为，如果是中宣部组织行为应该是全部都通知。

我被威胁第二天还是第三天，吴老师也说受到威胁，让我学一点应对办法。

焦国标：

中宣部好多都是个人行为。

吴思：

我觉得这么迅速这么准确调动中宣部的领导找他们社长下令，这不是一个外企董事能够做到的事情，我觉得这个力量非常强大，非常内行，而且关系无所不在，关系非常好，这就是我觉得背后有个东西。

这种力量几次出现以后，让我形成一种印象，就是说，如果一个组织，一个党，他为了自己的光辉形象，不要让一个好像有污点的人成为自己的政治局委员，成为副总理，以维护组织的形象，这也可以理解，好多法律也是如此设计的，可以找到正式法规的支持。但是事实上，法律往往在维护某一个个人，就是说，这个法律不是在维护一个组织的利益，他经常是在维护这个组织里某个很有权势的个人的利益。说不定这个个人的利益和这个组织本身都是有冲突的，就像刚才陈敏说的，他在推翻组织曾经做过的一个决议，就是发出的中央文件，通过另外一个东西再推翻它，再否定它。这让我感觉到社会运行又一个深层的东西，一个组织继续走下去，走到这一步的时候，已经变成零散的个体在随意控制着社会公器，使社会公器按照非常个体的意愿去运作，这就是我对这个事的感觉。

何兵：

历史上从来就是这样。

吴思：

我有严重的教条主义情结。

焦国标：

就应该把这些过程，包括记者朋友能够报导出来就报导出来，能发到网上就网上，这样干。

段宇宏：

后来南方周末记者打电话问我要陈明亮的电话，我还特意叮嘱星期四发稿星期三采访他，让他没有时间干预。

周泽：

我补一句，我今天写了很长的时间，分成三个帖子发到网上，听到你们这么一说搞得我有点紧张，别把我抓起来，大家开个小会说说这个事。

浦志强：

通过这些情况，我感觉通过文人、学者，这个社会应当对自己生存的社会保持高度的关注。比如说周泽因为这个文章进去了，大家就有义务不断说周泽怎么了，谁把他怎么了。我的感觉就是中宣部也好，等等部门也好，你不是可以跟我有对话资格的单位，你是法院我需要面对，你是政府我需要面对，你是自然人我需要面对，你中宣部我为什么需要面对你？作为回忆录来讲，吴思应该对于整个过程写个东西，这也是一个硬球，政治就是这么玩的，你要对你的过程写一个回忆录，你有义务这样去做。

卢跃刚：

因为吴思研究历史，有点学究气。一个是公众的历史，一个是个人历史，个人历史难免出现在公众场合。听到一个对话，构成一个事实，可能是一对一的，但是作为历史学家而言，又有绝对自信认为你记录是真的，拉来大家做证，那是没有办法作证。要不然历史也没有办法再写。比如说我们就去采访，而且我们也面临要把一些案例完整保护下来，现在我有档案，完全刊载出来，而且后面都有司法文献。有的东西是一对一的，有的不是一对一的，但是不一定按照你所说的历史规范，因为历史规范都是不一样的，否则就不完整。

陈永苗：

如果两个人说的话，采访出来，回头说没有说这个话，怎么办？

周泽：

我给大家提供一个案例很好说明这个问题，这是光明日报报导过的案例，报导过一个患者，因为一个疾病我要请求120来急救，急救过程中急救完了，后来像报社投诉说给大夫500元红包，而且拉到很远的地方急救。大夫说你侵犯我的名誉权。绕远道的事实，因为附近就有医院，这个事情可以认定。至于收500元红包这个报导，仅仅是报导患者的投诉，并没有对此做出肯定或者是否定的回答，这里面仅仅是他个人的陈述。后来认为媒体没有问题，判媒体胜诉了。

焦国标：

确实是这样说的，仅仅因为怕翻供就不说，就是活该，仅仅是这一点就是活该。

卢跃刚：

采访学上的问题，在当今社会上面临着与司法的对抗，作为新闻的职业伦理也要做出回应。回应的一个方法，这里面不仅有大量理论问题，也有大量实践的问题。名誉权诉讼权的案例，我们记者采访过程中，在所有访问中，大多数访问都是一对一的，我几十年的经验都是一对一的。如果面对恶的，就是有的说了被记录，甚至被录音都不对的，甚至是被记都不认。就有技术的提高，但是即使有录音也可能被整理，这是一个技术问题。但是这个技术问题的认定也有一个前提，就是对采访权的基本的这种权利认定，就是公共权利认定的问题，如果没有这些前提，讨论问题都是没有意义，都会陷入自我的问题上。

主持人：

今天发言我觉得很有意义。我从搞历史的角度来看，我认为如果这样的东西都是不真实的，我们历史学都怎么搞？我觉得当事人的回忆录是最权威的东西，他说缺乏权威，但是当事人有权威。当事人的回忆录，如果一人的回忆录你要存疑，但是好几个人都是这样回忆的，除非有更权威的，才能够颠覆这个。这是一个学术问题。学术问题你要不同意你也可以写文章，从学术的角度来反驳，因为像这个案子，既有档案，查了县级档案，又有中央文件，又有当时几个证人，他们都是这个事情直接经历者，所以从历史学的角度来看，我们历史学的方法，像他们写的东西，就是权威的。如果他们的东西不能引用，那么历史学就没有什么可发表了。

我提一个动议，就是能不能像雷老师这样研究历史的专家有一个看法，能不能发一个东西，说我们也是这样看的，如果我们的研究成果也违法了，可以一块抓进去，可以一块判了。

陈敏：

我补充一个观点，不是共产党要封杀这本书，要封杀吴思，而吴思感受到这个力量，这个力量不是共产党本身，而是共产党里面某些人。有一种是陈永贵亲属，陈永贵利益群体中一员，另外一种就是要给陈永贵平反的人。应该是两种人在做这件事情，这两种人做这件事情，对整体共产党的利益是背道而驰的，是不利共产党的。

浦志强：

我们现在做名誉权诉讼被告律师比较困难。应该证明哪点失实，打这个官司既要证明我没有失实，我有依据；还要说这本来就不是我的责任，应该是你的事。所以名誉权的官司要这样去打，就是失实和你应该怎么去做。应该这样去做。 @(http://www.dajiyuan.com)