對北京晟智律師事務所停業整頓一年的法律分析
【大紀元11月16日訊】
一、 前 言
最近，律師界裡關於一個律師事務所的糾紛停業鬧的沸沸揚揚。說實在的，律師事務所停業也不是希奇的事，本不值得關注。但這次竟然鬧的北京市司法局公開對北京全體律師發出了一個通告，被處罰的人又堅決叫屈，認為是公開的打擊報復，據說在國際上也有了很大的凡響，以至於北京市司法局在通告中強調：「全市各律師事務所和廣大律師，要站在講大局的高度，認清事實真相，進一步提高明辨是非的能力。不接受境外媒體和非法組織的不實宣傳和歪曲報導，不參與境外媒體及個別別有用心的人煽動組織的任何活動。在接到境外媒體和非法組織對晟智律師事務所和高智晟律師的相關報導後，要及時向我局報告。
請各律師事務所迅速將本通告精神傳達至本所全體律師。」
相反，被處罰的當事人則對北京市司法局的說法持不同意見：
「關於辦公場所的變更登記問題，晟智律師事務所的經辦人事實上在今年8月12日和9月2日兩次到崇文區司法局申請變更登記。8月12日向司法局同時申請辦理一個律師的執業證和地址變更登記，司法局肖科長建議先辦執業證暫緩辦理變更登記。9月2日再次申請地址變更時，司法局合夥人以變更未在區司法局網站公佈為由暫緩辦理地址變更。事實上，7、8月份發生的合夥人變更已經經過市司法局辦理，市司法局未及時通知區司法局，這是司法局內部的過錯。所以，晟智律師事務所沒有及時辦理變更登記手續責任不在自己而在於司法局，但想不到，司法局內部的差錯居然成了其停止一個律所執業的理由。
關於「為非本所人員提供辦案手續」的問題更是讓人覺得莫名其妙。晟智律師事務所的溫海波律師已經就其親身經歷的此事寫了一個詳細的說明。9月28 日下午四點，溫海波律師受晟智律師事務所指派與廣東華之傑律師所的唐荊陵律師到廣州番禺看守所會見郭飛雄，二人填好各自的會見手續交給了設在看守所的公安機關的預審部門，在預審部門登記備案後，他們又將手續交給看守所的律師接待處。溫海波律師在填寫的會見介紹信中「指派我所______律師」一欄，填寫了自己的名字即「溫海波」三個字。11月3日北京市司法局律管處找溫海波律師談話，出示了當時交給看守所的那份會見介紹信，但介紹信上溫海波名字前多了「唐荊陵」三個字——這就是所謂的「為非本所人員提供辦案手續」，溫律師當即解釋說那不是他填寫的。11月4日晚，溫海波律師通過電話詢問唐律師，唐律師說那也不是他填寫的，那麼，到底是誰填寫的，是不是有人故意陷害？這恐怕需要法律鑑定。」（以上引自許志永：一個律所的存亡拷問中國的法治和良心）（許志永律師是高智晟律師的代理人，作者注）。
那麼，對智晟律師事務所的違規嫌疑到底是甚麼？擬處罰的法律依據又是甚麼？
北京市司法局在通告中做了如下說明：「按照司法部確定的開展「合夥律師事務所規範建設年」活動的要求，今年10月份，我局組織區縣司法局、市律師協會對我市開展合夥律師事務所規範建設年活動進行了總結驗收，重點檢查了58家律師事務所。在檢查中發現一些律師事務所在「七個規範」方面存在不同程度的問題，我局將根據不同情況依法進行處理。
在檢查過程中，我局發現晟智律師事務所存在著變更住所地址未做地址變更登記手續、為非本所執業律師出具律師事務所空白介紹信等嚴重違反律師事務所管理規定的違法行為。根據《中華人民共和國律師法》、《律師事務所登記管理辦法》及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》的有關規定，律師事務所變更住所地址未在規定時間內辦理變更登記的，以及律師事務所採用出具或者提供律師事務所介紹信、律師服務專用文書等方式，為非本所律師違法執業提供便利的，屬於違法行為，司法行政機關應給予其行政處罰。為此，經我局調查核實後，我們認定晟智律師事務所內部管理混亂，嚴重違反了有關法律、法規，屬於情節嚴重的情形，擬對其作出停業整頓一年的行政處罰。」
同時，北京市司法局在通告中又強調：「近日，我局約見了晟智律師事務所主任高智晟律師，告知擬給予該所停業整頓一年的行政處罰，並告知其依法享有的陳述、申辯和申請聽證的權利。高智晟律師固執己見，錯誤地認為擬作出的行政處罰是對其個人的一種迫害。隨後，高智晟律師通過美國之音、大紀元等境外媒體、網站和一些非法組織等發佈了相關文章，對我局與其談話的內容進行了歪曲報導，試圖將我局給晟智律師事務所的行政處罰說成是政治迫害，並散佈所謂的其為「法輪功」說話遭到政治報復被勒令停業等謠傳，鼓動境內外不明真相的人士對黨和政府施加壓力，以達到逃避司法行政機關行政處罰的目的。」
通過雙方目前的表態，可以看出矛盾似乎非常尖銳，已經達到了不可調和的境地。對於律師行業的和諧發展似乎都有著一定影響。
被處理的當事人是全國知名的維權律師，北京市司法局又是首善之都的司法行政主管部門，其任何對律師的處罰對於全國司法部門而言，都有著表率意義。且據北京市司法局通告的內容反映，處理高智晟律師似乎還有其他的原因。這一切都使得本來一個簡單的具體行政行為演變為一個律師界每個人都不得不重視的大事件。
本人作為一名比較資深的律師，和高智晟律師還有一定的淵源。高律師剛參加律師工作時，第一個帶他的律師就是我，後來高律師到北京發展，名氣越來越大，又被評為某年「十大律師」之一，我也很是羨慕和敬佩。最近到北京時還特地與高律師見了一面，高律師依然是那麼樸實，熱情。當高律師給大家介紹本人是其律師啟蒙老師時，看得出大家對我還是非常的尊重，由此可以看出高律師在業界的威望和地位。也使得我對高律師的為人更加敬佩。
誰知，從北京回來不久，就聽高律師的事務所要被停業一年的消息，看了北京市司法局的通告後，又感覺問題不是很簡單。從保障律師依法執業權利，規範司法主管部門依法行政行為，建立和諧社會發展的角度考慮，本人不得不站出來對此事做一些法律上的分析，以期給雙方一些幫助，能夠妥善解決此事，並給類似的事件以借鑒。
二、對 被 處 罰 行 為 的 分 析
依據雙方的表述，處罰的行為無非是兩個非常簡單的事實，一是變更地址沒有及時報備，誰的責任的問題。二是有沒有為其他所律師提供手續的問題。
對於第一個問題，晟智律師事務所認為是自己依法已經提交變更申請，北京市司法局認為並非如此。對於此事，我想分辨誰的說法是事實並不是難事，首先具體的當事人還都在，只要雙方的具體經辦人當面一對質，誰是誰非，應該不難。實在不行，還可以做個測謊鑑定藉以參考。
對於第二個問題，只要找唐荊陵律師加以詢問，甚至筆跡鑑定就可以弄清事實真相。
另外，對於第二個問題，我想談談自己的一些看法。
會見被告是律師的執業行為中一個經常性的工作。本人在烏魯木齊地區會見的經驗是只要一個律師即可（慚愧，沒有到外地會見過被告）。不需要兩個律師，也不需要帶助手，因為看守所不允許沒有律師執業證的助手進入。一般的被告聘請的也只是一個律師，所以，一個律師會見的做法是正常合法的。
另據網上搜索：遼寧省高級人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳、遼寧省國家安全廳、遼寧省司法廳《關於律師會見在押犯罪嫌疑人被告人有關問題的規定》
第九條 律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，參加會見的人數不得少於二人，其中至少一人應為接受委託的執業律師。
北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、 北京市公安局、北京市國家安全局、北京市司法局《關於律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關問題的規定（試行）》
第十三條 律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人，參加會見的人數應當為兩人以上，其中一人應為接受委託的律師，另一人可以是實習律師或者律師助理。
《珠海市律師執業保障條例》2003年9月26日珠海市第五屆人民代表大會常務委員會第三十八次會議通過 2003年11月27日廣東省第十屆人民代表大會常務委員會第七次會議批准）對於參加律師會見的人數則沒有限制。
司法部關於《律師會見監獄在押罪犯暫行規定》第八條 律師會見在押罪犯，一般應由兩名律師參加，也可以由一名律師帶一名律師輔助人員參加。
中華全國律師協會《律師辦理刑事案件規範》對於參加律師會見的人數沒有限制。
最高人民檢察院《關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》(2003年12月30日第十屆檢察委員會第16次會議通過) 對於參加律師會見的人數沒有限制。
最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋 (1998年6月29日最高人民法院審判委員會第989次會議通過，自1998年9月8日起施行)對於參加律師會見的人數沒有限制。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（１９９８年１月１９日） 對於參加律師會見的人數沒有限制。
《中華人民共和國刑事訴訟法》對於參加律師會見的人數沒有限制。
依據上述不完整的統計可以看出，中國目前律師會見制度的執行還缺乏統一和嚴肅。
要求兩人參加會見的是司法部，各省的相關部門。
全國人大，最高法院，最高監察院和公安部對於律師會見並沒有人數的限制。
依照下位法不能超越上位法設定義務的原則，要求律師會見必須兩人以上的，顯然是違法的。
由於法律規定，參加會見只需一人，所以，北京市司法局作為處罰行為之一的智晟律師事務所會見函上兩個人的簽名，顯然是不需要或者是廣東有關部門包括公安部門的違法行為要求所致。
當然，另一個律師的簽名如果不是晟智律師事務所填寫的，則另當別論。
還有一點必須強調，不得給其他所律師出具執業手續這是任何律師都知道的常識，目的是防止跨所辦案，不正當競爭，因為，實踐中確實存在有個別律師和律師事務所為了經濟目的，多拿提成搞這種跨所辦案的事。但由於這幾年的司法部門的學習整頓，實際上這種事情很少發生了。
但要清楚地是，會見犯罪嫌疑人、被告卻經常有兩個律師事務所合作的事，尤其是外地。因為如前所述，許多地方違法要求會見必須兩人以上，所以，如果一個律師到外地辦案，必須求助當地律師幫助參與會見，否則不可能會見。
這時候手續怎麼出，就成了問題？
當地的律師並沒有接受委託，參與案件，僅僅是同行間的協助，事務所本身沒有案件登記號，如果要求本所律師再出具一個會見手續，案件登記號就沒有辦法處理，當然，如果管理不是很嚴格，也可以編一個其他的號出具手續。但如果嚴格起來確實很難處理。司法部門對於這種情況，手續如何出並沒有一個具體的規定。
如果直接在本所律師函上加一個名字，倒也不是說不過去。個人估計，如此操作的律師事務所決不在少數。這一點，在公安部門也可以得到諒解或者說業界的慣例，否則，公安部門在審核會見手續時，發現律師事務所函上登記的名字和律師執業證上的律師的不是一個所，為甚麼還會容許會見？
但這並不能說這種情況就是為其他所律師出具辦案手續，因為，其他所的律師並沒有參與辦理這個案子，辦案律師還是本所律師。
當然，更不能理解為北京司法局所述的「為非本所律師違法執業提供便利的」。
因為只有跨所辦案才為非法執業，協助會見為合法執業行為，否則，我們律師就不可能一個人到外地辦案了！既然協助會見為合法執業行為，即使為其提供手續也不能說是為「違法執業提供便利」。頂多是為非本所律師協助本所律師會見出具手續不嚴謹而已。但這種手續如何出，司法部門有規定嗎？
最後，聲明一點：本人關於會見手續的理解和表述並不代表本人傾向晟智律師事務所有為他所律師出具了會見手續這一事實。其是否出具手續，應該以最後的司法鑑定為準。
三、對 處 罰 依 據 的法 律 分 析
（一）對現有依據的適用分析
北京市司法局擬處罰停業整頓一年的適用的法律依據有三個《中華人民共和國律師法》、《律師事務所登記管理辦法》及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》。
這三個依據中一個法律，兩個規章。
法律可以適用的具體條款如下：
《中華人民共和國律師法》
第四十四條 律師有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市以及設區的市的人民政府司法行政部門給予警告，情節嚴重的，給予停止執業三個月以上一年以下的處罰；有違法所得的，沒收違法所得：
（一）同時在兩個以上律師事務所執業的；
（二）在同一案件中為雙方當事人代理的；
（三）以詆譭其他律師或者支付介紹費等不正當手段爭攬業務的；
（四）接受委託後，無正當理由，拒絕辯護或者代理的；
（五）無正當理由，不按時出庭參加訴訟或者仲裁的；
（六）洩露當事人的商業秘密或者個人隱私的；
（七）私自接受委託，私自向委託人收取費用，收受委託人財物，利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物的；
（八）違反規定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的；
（九）妨礙對方當事人合法取得證據的；
（十）擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行的；
（十一）應當給予處罰的其他行為。
第四十七條 律師事務所有違反本法規定的行為的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門責令改正，沒收違法所得，可以並處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓或者吊銷執業證書。
《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》
第九條律師事務所有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市司法行政機關給予警告、沒收違法所得、停業整頓3個月以上1年以下的處罰：
(二)變更名稱、章程、負責人、合夥人、住所、合夥協議等事項，未在規定的時間內辦理變更登記的；
(十九)採用出具或者提供律師事務所介紹信、律師服務專用文書、收費票據等方式，為尚未取得律師執業證的人員或者其他律師事務所的律師違法執業提供便利的；
《律師事務所登記管理辦法》
第二十六條律師事務所有下列情形之一的，可以根據情況分別給予警告、責令停業整頓或吊銷執業證書的處罰：
（三）登記事項有重大變更，未按規定申請辦理變更登記；
從《律師法》的規定來看，適合北京市司法局所述違法行為的規定只有第四十四條第（十一）項。《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》《律師事務所登記管理辦法》中的具體來源也應該是這一條的解釋和具體化。
因為是對事務所的處罰，那麼，依照第四十七條及兩個規章的規定，是首先應該是責令改正，警告，沒收違法所得，處以罰款，本案中，無論沒有變更登記，還是出具會見手續，晟智律師事務所顯然沒有所得，所以，不可能沒收或者罰款，雖然法律規定的首先是責令改正，規章規定所的是警告。但顯然，北京司法局認為是情節嚴重的，因此，直接就是停業整頓了。那麼這種情節嚴重嗎？假使晟智就是出具了會見函，也不過只有一次，而且還不能認定是一般意義上的跨所辦案手續。而且還是 「初犯『偶犯」，如果這種情節都稱作情節嚴重的話？那麼，多次出具跨所辦案手續的行為，顯然要承擔刑事責任了！
至於沒有變更登記，假使是事實，對社會，對當事人，對司法主管部門有甚麼社會危害性嗎？充其量就是聯繫可能暫時不方便而已。
對此我們可以看參一下企業變更登記的規定。
《華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》
(三)擅自改變主要登記事項，不按規定辦理變更登記的，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款，並限期辦理變更登記；逾期不辦理的，責令停止整頓或者扣繳營業執照；情節嚴重的，吊銷營業執照。超出經營期限從事經營活動的，視為無照經營，按照本條第一項規定處理。
《華人民共和國公司登記管理條例 》
第六十三條 公司變更登記事項，未按照規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期辦理；逾期未辦理的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。
上述兩個規定中，對於未辦理變更登記的處罰首先都是限期辦理，逾期不辦理的才加重處罰。
由此可以看出，法律的目的不是處罰，處罰不過是手段，目的是責令改正，限期辦理。拒不辦理的才可以視為情節嚴重，加重處罰的。
對照北京司法局不限期辦理，不責令改正，直接的停業整頓一年的處罰。顯然，其處罰不盡合理，有違立法的本意。致使在業界引起關注也不足為奇。
（二）、對適用依據的合法性分析
我們講依法行政，首先是要有法律依據，其次是適用的依據要適當，合法。
前述，我們分析了北京市司法局適用的法律依據。那麼，對此依據是否適當，合法也應該做逐一分析，才可能為雙方問題的解決提供足夠的依據。
（1）司法部的規章規定的處罰是對律師法的擴大解釋
因為作為法律而言，《律師法》對於不變更登記和為非本所律師出具手續這兩種行為沒有做出具體的處罰規定。對於這兩種行為的具體的處罰依據均為司法部的規章。
規章作出處罰規定必須有兩種情況才合法，一是上位法都沒有規定，即既無法律，也無法規，這時候，規章可以作出處罰的規定，但是只能作出警告和一定數量的罰款。
二是在有上位法的情況下，只能在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。
《中華人民共和國行政處罰法》
第十二條 國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。
尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
在這裡，我們先不討論在有《律師法》的情況下，司法部的規章在法律，法規沒有給予行政處罰的行為外設定處罰是否適當？合法？
單就京司法局適用的兩個部門規章中，關於處罰種類幅度的設定來看，無論是《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》沒收違法所得、停業整頓3 個月以上1年以下的處罰，還是《律師事務所登記管理辦法》責令停業整頓或吊銷執業證書的處罰，都超越了《中華人民共和國行政處罰法》的規定，這種規定顯然違法了。
用一個違法的規定，處罰一個違法的行為？到底誰的危害性大？到底誰應該首先糾正自己的違法行為？
當然，有人可能說《律師法》不是有一個兜底條款，第四十四條（十一）項「應當給予處罰的其他行為」嗎？不變更登記和為非本所律師出具手續這兩種行為就是應當給予處罰的其他行為，司法部的地規章就是在這一條地範圍內對上位法的作出的具體規定，應該符合《中華人民共和國行政處罰法》。
事實上，我們的行政主管部門歷來是這樣理解法律的，這不僅僅是司法部的問題，我們法律界也有不少人有這樣的認識。其來源就在於(1981 年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過)《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》「三、不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。」
那麼，這種認識對不對呢？請看下面的分析。
（2）《立法法》通過後，司法部對於《律師法》沒有解釋權
《律師法》作為國家法律，和其他法律一樣，也存在著法律解釋問題，尤其是像本次事件中，涉及到的第四十四條（十一）項這樣的兜底條款的問題。
兜底條款是一項立法手段，為的是防備法律沒有規定，但實踐中有可能出現的問題如何適用法律的問題。但對於兜底條款的解釋顯然是屬於法律解釋的範疇，必須要有有權機關來解釋。
我國憲法第六十七條規定，法律解釋權由全國人大常委會行使。
《中華人民共和國立法法》
第四十二條 法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：
（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；
（二）法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。
第四十三條 國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。
那麼，依據上述《憲法》、《立法法》的規定，對於《律師法》的解釋只能有全國人大常委會行使，這是全國人民代表大會通過法律對於人大常委會的授權，但並沒有授權給國務院及其主管部門。
司法部作為國務院下屬職能部門在《立法法》頒布後，顯然不能行使法律解釋權。
因此，司法部上述規章中適用《律師法》兜底條款的解釋均為違法解釋，應屬無效。
四、 結 語
通過上述分析，我們可以看出，北京市司法局與智晟律師事務所之間的糾葛，顯然不是一個簡單的具體行政行為的執法問題。其涉及的法律層面顯然已經上升到了司法部規章的制定這一抽像行政行為的適當和合法性的問題，反映了在改革開放後到目前為止，我們在法律制度層面上的建設還存在著不可迴避的缺陷。這一缺陷尤以國務院各部委的依法行政意識的欠缺為甚。
具體到本案，司法部的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》是2004年5月1日起施行的。但在此之前，我們的《行政處罰法》已頒布8年，《立法法》也已頒布4年，在國家上位法實施這麼多年後，我們的下位法的制定還存在著嚴重的和上位法衝突的情況，這不能不引起我們的嚴重關注。
事實上，在國家強調依法行政多年來，我們的許多法律在主管部門那裏並沒有得到很好的理解和落實，比如2004年7月1日《行政許可法》，裡面對於執業資格，資質等的年檢已經取消，但時至今日，各個省區的司法主管部門仍在繼續對律師年檢和變相年檢。
比如，對於經營資格，經營資質，《行政許可法》已經取消了數量的限制，但我們的文化部門仍然對網吧實行除了加盟其指定的連鎖網吧外，不給予辦理經營執照的政策，致使某些地方的網吧牌照成了緊俏貨，黑市價格甚至高達20萬（見21經濟報導福建炒網團殺向重慶 斂聚網吧牌照等待增值）。
無論智晟律師事務所被停業事件最後的結果如何，通過該事件暴露和反映出的我們依法行政深層次的問題，必將在我國法制建設的歷史上，留下重重的一筆。
我們希望高律師能平安度過這一劫難，更希望司法部和北京市司法局能做依法行政的模範。
新疆西部律師事務所
張元欣 律師
二○○五年十一月十六日凌晨@(http://www.dajiyuan.com)