【大紀元9月17日訊】依法只有一種情況，政府才可以在土地使用權未滿的時候收回土地，那就是為了社會公共利益。但是，什麼是公共利益？我國法律沒有一個明確的界定。這就為拆遷人留下了很大的發揮餘地，也就有了，借公共利益之名、行商業開發之實現象的產生。
——上海天易律師事務所主任律師郭國汀
1．進步：《城市房屋拆遷估價指導意見》和《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》這兩個規定在公平合理地保障拆遷戶的利益方面有所改進
《新住宅視點》：建設部《城市房屋拆遷估價指導意見》和《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》的兩個文件有哪些進步的地方？
郭國汀：建設部兩個文件《城市房屋拆遷估價指導意見》和《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》，明確規定拆遷項目的評估補償價要召開聽證會，拆遷後的土地使用性質要公開透明，這兩個規定對公平合理地保障拆遷戶的利益有所改進。根據我接觸的案子，以往拆遷過程中這兩種情況（評估不合理、假借市政工程或公共利益之名拆遷）廣泛存在，應該說是100%存在。拆遷戶在這方面的意見非常大。
首先，以往的評估都是拆遷人單方的評估，開發商說是1500元/平方米，儘管你市場價是8000元/平方米，拆遷戶不接受也得接受。市場價與評估價，有時候相差非常大，有的甚至高達十倍。就像我正在代理的蘇州麗人服飾有限公司被強拆遷案，評估價竟與市場價差5倍以上。我的當事人在1999、2000年間的以每畝地16萬元的高價取得10多畝綜合用地辦私營工廠，去年拆遷時，拆遷人單方聘請的評估機構作出的評估價僅有36萬/畝，而這塊地市場價已超過200萬/畝。我的當事人當然不願意搬，於是當地政府各部門聯手造假實施強遷，結果整個企業垮掉，公司100多個員工失業。
另外，拆遷後的土地用途，原來是說收回要蓋寫字樓，因補償價格等問題達不成協議,後來就隨意編造要造綠地，其實他們內部早已決定要蓋高檔辦公樓。我們已經掌握了這方面充分的證據。因為這個案子牽涉當地政府多個部門的利益。法院判決當然不可能公正,因為法官的飯碗掌握在地方政府手中,一審強行判決我的當事人敗訴。
我們接手的所有的強拆案子都牽涉到用途問題，有關政府部門往往以造綠地為名,硬往社會公共利益上套,把土地強行收回後一兩年馬上進行商業開發。這種行為實質上構成民法上的欺詐,肯定非法.但問題是沒有人追究，被拆遷戶或是不知道，且他們個體的利益很分散;或是抱著多一事不如少一事的心態,讓他人出面爭,自己坐享其成;或是由於政府行政干預,法院無法行使獨立審判權,導致司法不公.造成普通百姓,對法律,法院不信任,以致長期上訪,從而致使社會不安定因素增加。此種以虛假名義強行收回土地使用權,然後再行商業開發的行為,因為土地使用權從一開始就是通過欺詐的手段收回，所以整個拆遷活動本身就是非法無效的行為。
2．建設部兩文件還有缺憾
《新住宅視點》：這個法規是否能一勞永逸的解決目前拆遷中所遇到的問題，是否還存在某些方面的缺憾呢？
郭國汀：缺憾之一，新法規沒有明確界定社會公共利益的概念，為以後的非法拆遷留下餘地。
儘管這兩個文件有進步的地方，但還是有缺陷。我認為深層理解法律，作為被拆遷戶，依現行法律只有一種情況下，才必須接受拆遷，即為了社會公共利益。因為土地的相關法規都有原則性規定，作為業主，產權人，作為使用權人，與土地管理部門簽訂了土地使用權出讓合同，取得了土地使用權，比如70年或50年。在該合同有效期間，除非為了社會公共利益，政府無權收回土地。問題是，法律對「社會公共利益」沒有明確的定義。現行法律對此沒有明確具體的規定。實踐中就像麻袋一樣，什麼都往公共利益上套，比如說綠地，全當作公共利益，其實造綠地並非全都是公共利益，對於綠地周邊住戶當然是受益人,對於公眾則未必.除非是永久性的公園綠地。
缺憾之二，合理的補償應當包括土地增值部分利益的分配
在符合社會公共利益條件的拆遷前提下，其次才是補償的合理性問題。合理補償應當是市場價格，而非單方認定的價格。而且市場價格還應有一個補助的問題。譬如，被征地塊明顯在增值，就不應僅按拆遷當時的市場價格，這明顯不合理。應該考慮增長幅度，至少要有2至3年的增長幅度補償給拆遷戶，否則業主可以不出讓，如果業主不出讓，這些增值是業主的，如果強拆的話，這些利益就被開發商拿走。若該地塊每年都在上漲，或者5年或者10年內都在看漲，至少這裡面一半的利益應歸業主，否則業主完全有權拒絕拆遷。西方的法律就是這個觀念，除了公共利益之外還得全額補償，因為私有財產神聖不可侵犯。
現在文件裡規定的以拿到拆遷證當日的市場價格計算，這明顯不公平。因為土地價格一直在上漲，作為權利人，業主的使用權時間還沒到，既然是政府違約，提前收回土地。而作為使用權人，在該70年內或50年內，按照法律規定，業主隨時有權把這塊土地轉讓，看漲到差不多就可以轉讓，憑什麼被開發商非法拿走呢？這是我們辦案中確實發現的問題，但是我們現行的法律不保護這方面的權益。
目前我接觸到的拆遷案件，提到拆遷後的土地用途多為綠化，這往往都是假的。前期以綠地的名義徵用土地，過兩年又開發成商品房了。這其實是一種典型的欺詐行為。如果嚴格按法律解釋的話，原來說是綠地，隨後開發成商品房，其土地的增值有一部分就應該屬於被拆遷戶。因為一開始以欺詐行為徵用的地，依法該征地行為自始無效。
3．法律效力：建設部部門規章不及地方法規
《新住宅視點》：據報道，《南京拆建管理辦法》與上述文件有牴觸，沒有強制拆遷前召開聽證會這一條。就目前的這兩個文件而言，它與地方制定的類似的《城市房屋拆遷管理條例》相比，哪個法律效力更大？如果有牴觸怎麼辦？
郭國汀：《立法法》對此問題有明確規定。法律共有四個層次：第一憲法，第二是由全國(包括地方)人大和人大常委通過的法律，第三是國務院制定的法規，第四是國務院下屬各部委發佈的行政規章。從法律效力來講，憲法效力高於一切法律、法規、規章；法律效力高於法規、規章（高層級法優於低層級法）；特別法優於一般法；新法優於舊法的法律適用基本原則是法定原則。（見《憲法》第5條；《立法法》第78條；79條；83條），建設部的文件屬於行政規章，它的法律效力低於法規,即便是地方性法規。《南京拆建管理辦法》屬於地方性行政規章，其法律效力低於法律，法規，也低於上級行政規章，如果兩者內容衝突，即應適用處於上位的法律和法規及上級行政規章。
4．強制拆遷只能用於為了社會公共利益的拆遷
《新住宅視點》：《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》第十七條規定：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由市、縣人民政府責成有關部門行政強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。也就是說，強制拆遷在相關程序之下，仍可以實行。
郭國汀：其中還涉及到前面這個問題。如果確實是為了社會公共利益需要拆遷，被拆遷戶不同意也沒用，若政府給了被拆遷戶合理的補償，他還拒不搬遷的話，從法律上講可以實行強制拆遷。只有在符合上述兩項條件的前提下，才可以強制拆遷。這種情況下，強拆是合法的。其他的假如是商業性拆遷，或是為了所謂政績工程,或是所謂城市建設,或是美化城市等等,即使是給被拆遷戶充分的那怕數倍於市場價的高額補償，並且按新規定的程序實施，仍然不可以強制拆遷。凡是屬於商業性質的，作為土地使用權人，房屋產權人，依法有權不接受。
拆遷戶擁有的是房屋所有權和土地使用權？商業拆遷中，政府既當裁判官，又當運動員，肯定要給自己吹哨子
《新住宅視點》：拆遷過程當中，政府應當充當什麼角色？
郭國汀：目前全國各地的強制拆遷，我認為政府定錯了位，不應以政府的名義介入這個市場，這樣是在越權，容易造成非法行政，也容易侵犯老百姓的利益，侵犯整個社會平等主體之間的權利，也極易產生腐敗。政府應當謹慎行使行政權力，商業運作，政府都不應當參與。現在的問題實質是政府是積極介入老百姓與商家之間的關係，把自己放在一個很不利的位置。政府在商業拆遷行為當中應當是裁判官，而不是運動員。現在很多情況下就是這樣，那政府肯定要給自己吹哨子。
有一種情況譬如現在上海世博會會址居民用房的拆遷，屬於是為了社會公共利益的拆遷，按程序不同於商業運作，這種情況下，才能以政府的名義去拆遷。
5．依法辦事的關鍵很多時候在於法律本身的漏洞
《新住宅視點》：這兩個文件有很多進步的地方，但是很多人還是擔心，這些規定能否真正的貫徹實施，是否還存在一個後期監督問題？
郭國汀：原來的法規在這方面都不太明確，也很分散。特別是關於社會公共利益問題很不明確。在這種情況下，政府介入的話，很容易濫用職權，什麼事都往公共利益上靠。如果說能把這個概念理順的話，就很容易執行了，我們現在為什麼有法不依，執法不嚴。其實很多情況下在於法律本身，法律本身含糊其辭，就為以後的違法行為留下了餘地。即使新的憲法修正案第10條第3款「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵用」，修改為：「國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用，並給予補償。」其中還是沒有明確什麼是公共利益，哪些屬於公共利益，哪些不屬於公共利益，這不能不說是個遺憾的事。
要從根本上解決這一難題,關鍵在於確立土地所有權私有化,且私有財產神聖不可侵犯的法律制度.在現行法律框架內,至少應對什麼是公共利益做出明確具體的規定,同時對於是否允許拆遷,是否為公共利益進行聽證.
此外,據我所知,西方國家特別是法治國家,不存在強制拆遷一說.因為土地是私有的,而私有財產神聖不可侵犯是西方國家的憲法原則.因此協商拆遷可以,強制則不行.開發商若要取得某塊地,就必須與土地所有權人協商.歐洲國家很少城市的街道有筆直的,原因正在於此。
注:郭國汀律師，現任上海市天易律師事務所主任/武漢大學國際法研究所兼職教授/上海海事大學海商法研究中心客座研究員/中國對外經貿大學WTO研究會特邀研究員/中國海事仲裁委員會仲裁員/中國國際商會調解員/國際律師協會國際貿易海事海商專業委員會會員/皇家仲裁協會會員。
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