【大紀元11月18日訊】一、「黃牌」亮出的戰火
6月18日，建設部在新聞發佈會上就中國普遍存在的「小產權房」問題，發出風險提示。建設部表示：非集體經濟組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。有些項目允諾辦理「鄉產權」、「小產權」，均不符法律規定，不受法律保護，即不能辦理土地使用證、房產證、契稅證等合法手續。
6月25日，北京市國土資源局局長安家盛在第17個全國土地日宣傳活動上說：「市國土局正對『鄉產權房』、『小產權房』違法用地進行查處。事實上，法律上根本就沒有『小產權房』、『鄉產權房』這兩個概念。所謂的『小產權房』、『鄉產權房』是一些不法村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售在集體土地上建設的房子。目前的『小產權』、『鄉產權』房有兩種，一種是在集體建設用地上建成的，即『宅基地』上建成的房子，只屬於該村的集體土地所有者，連外村農民都不能夠買；另一種是在集體企業用地或者佔用耕地違法建設的。」
建設部的風險提示與北京國土局以法律名義對事實存在的否定，掀起了一輪由北京波及全國的清查「小產權房」的狂潮。一時之間，全國各地紛紛出台禁建新的「小產權房」項目、停止在建工程的規定，甚至個別地方還出現炸燬已建「小產權房」的極端情況。與現實權力主導下的全國性清查相應的是輿論造勢，各級宣傳部門及部分學者從現行法律、政策角度來尋求清查、禁停「小產權房」的依據。不過，中國學界對這場清查運動沒有保持沉默，一批具有獨立思考能力的知識分子挺身而出，對這種侵犯產權的行動當頭棒喝，對來勢洶洶的清查提出嚴正質疑，對「小產權房」的正當權利從法理角度進行捍衛。於是，原本隱藏多年的一場有關集體土地使用權的法理之爭終於爆發了。
二、浮出水面的對立各方
所謂「小產權房」就是利用村集體所有的宅基地、集體企業用地、荒地等來建設的，在滿足本村村民住房的前提下，出售給非本村人的房屋。這種房屋是由村委開具房屋產權證明，但又不能如國有土地開發建設的房屋所獲得的產權一樣到銀行抵押貸款，銷售上也只能一次付款而不能作按揭。
圍繞「小產權房」的合法與否及存廢問題，從目前已經浮出水面的爭論來看，大致可分為如下幾方面。
首先，從參與爭論各方的社會身份來區分：
1、政府：對待「小產權房」的態度，政府內部存在基層政府與高層政府的不同。
這裡所說的基層政府主要是指鄉鎮級政府，以及名義上自治，實質上也充當政府職能延伸的村委，有的地方的區縣級政府也包括在內。這些基層政府是直接參與操作開發「小產權房」的，它們是「小產權房」建設的當事人，因而是小產權房開發的維護者與推動者。
這裡的高層政府主要是指省部級政府與地市級政府，當然有的地方區縣級政府也會包括其中。它們由於遠離村級集體土地的開發，對「小產權房」的建設沒有參與，通常沒有成為利益相關部門，於是這些政府對「小產權房」就持拒斥、否定的態度，甚至力主封殺禁絕「小產權房」。如前面建設部與北京國土資源局就是這種角色的代表。
不僅政府部門的不同層級對小產權房有不同的立場，而且中國南北不同的地域對小產權房的態度也存在分歧。一般來說北方高層政府普遍對小產權房持反對而力圖禁絕的態度，如鄭州一帶出現拆毀已建小產權房的情況。而南方尤其如廣東等地，對小產權房則持觀望、不干預與適當引導的態度，甚至還出現積極探索一些突破現有土地法規的政策，如廣東在農村集體建設用地使用權上市流轉法規出台一年多後，如今又醞釀推出宅基地上市流轉政策，此舉除意在使農民對土地擁有更為完整的物權的同時，還可以為城鎮居民到農村購房提供現實政策的依據。
2、商家：涉及農村「小產權房」爭執的商家主要是房地產開發商，其中秉持不同立場的是參與開發「小產權房」的小房地產商與不參與開發「小產權房」的大房地產商。目前從事農村「小產權房」開發的商家通常是村集體自己組織起來的企業，許多就是村幹部直接出面註冊的公司。這些公司有些直接為房地產開發公司，但許多只是建築公司，甚至村組織的建築工程隊。這些參與開發「小產權房」的房地產商自然是「小產權房」的直接受益者，因而是「小產權房」開發的支持者。相反那些沒有涉足「小產權房」開發的大房地產商則是「小產權房」開發的反對者。
3、學界：依附於政府權力、專司政策跟風、專事宣傳解釋的有關部門、機構及其人員，他們是清查「小產權房」的輿論製造者與政策辯護士。與此相反的是一批保持獨立思考的學人，對這種權力主導的清查保持了一份應有的警惕，並從人類社會發展的規律與社會權利落實的角度提出一系列質疑，成為公開反對清查的力量。
其次，從對小產權房的態度來看：
目前反對小產權房建設的一方代表主要是高層政府，如建設部、北京市國土局，以及大房地產商，如任志強。在反對一方中應該說也存在激進極端派與溫和派的不同，激進派就是那種叫囂要全部炸燬小產權房的，對小產權必欲除之而後快。他們不僅僅是叫停在建或將建的，還要對已經建成的進行清算，及至小產權房完全消失。而其中溫和的一派在主張停建小產權房的同時，認為那些已經建成的應該妥善處理，應該保護房主使用權，或者通過補辦一些手續來予以確認。
支持小產權房建設的一方也同樣存在激進與溫和兩派，激進派如中央黨校教授周天勇先生就亮出小產權合法而大產權才是非法的觀點；溫和派如中國理工大學教授胡星斗先生力主通過修改完善法律來達成小產權房的合法保護。
再次，從雙方所依據的觀點來看：
反對小產權房建設的一方所持的依據是：1、現行法律法規沒有明確小產權房的社會身份，由此相應的管理部門沒有辦理小產權房的相關證件職能，因此小產權房沒有嚴格意義上受政府權力認可的產權地位，也就不具有等同於通常房產的受法律保護的權利，正如建設部所提示的不能辦理土地使用證、房產證、契稅證等；2、認為村集體沒有經過相應政府權力部門土地使用的批准，那種自主開發建設房屋將導致土地流失，耕地減少，有違於國家保護耕地的大政方針；3、小產權房購買者多是城鎮居民，這樣勢必搶奪村民的資源，形成一種不公正，因此法律也有村民房屋不可出售給「城市居民」而只能賣(轉讓)給本村村民的規定。
支持小產權房建設一方所持的依據是：1、法律雖然沒有對小產權房提供明確的身份認定，但也並沒有明確的禁制，因此小產權房應該是處於法律的模糊地帶，根據法無禁制便可行的原則，小產權房並沒有違法可言；2、從更根本的意義而言，集體土地中是包括宅基地的，而宅基地是用來建房的，根據《土地管理法》62條有關規定「農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准。」這說明村民有權出售自己的房屋；3、從農村經濟發展，農民盡快脫貧致富的角度，小產權房的開發對農村經濟發展具有巨大的帶動作用；4、從消除社會不公，實現產權同等權利的角度，小產權房也應該得到認可； 5、對於中止房地產行業中的權錢交易，扼制社會腐敗，小產權房也有著不可忽視的意義；6、對於實現居者有其屋的理想，平抑過高的房價，緩解社會住房緊張及由此引起的社會矛盾，小產權房也起著不可替代的作用。
三、小產權房的歷史發展
要真切認識小產權房的合法性問題就必須瞭解它的歷史發展。中國小產權房的出現始自上世紀九十年代中葉，隨著中國房地產業的興起，新農村建設、小城鎮建設、城市化等熱潮湧現，一些大中城市周邊的農村為盡快發展起來，不斷推出一些地方性政策以吸引外來投資，如北京周邊一些小城鎮就曾出台買房辦戶口的政策。在這種發展模式的助推下，集體土地上辦企業、建房屋就是很普遍的情況，而由於中國現行土地法規的限制，集體土地用來建房無法辦理相關的產權手續。
小產權房的存在完全根源於現行土地政策。中國目前土地只有集體所有制與國有制兩種形式，而集體所有制下的土地與國有制下的土地雖然同為土地所有權形式，但在中國法律上卻沒有等同的權利，也就是集體所有制上的土地並沒有被賦予房地產開發這種權利，要開發房地產就得通過政府出面將集體土地徵用轉化為國有，再將土地職能由農用轉化為建設用地。這種土地所有權屬的不平等就導致了集體土地上房屋建設產權證的不平等，從而形成現實中的大產權與小產權的區分。
中國現行土地所有制的形成也是特定歷史發展的結果，它並不是天然的，也不是人類普遍的土地所有制存在形式。中國今天的土地所有制始自1958年人民公社化。人類至今為止土地無非是私有與公有兩種形式，而中國卻只有名義上公有的一種形式，所謂集體所有與國有都是種公有的形式，而這種公有事實上也只能是權力所有，即權力行使者才能支配這種所有權。由於中國公有制名義下的事實權力所有制，就決定著對集體所有與國有的權力掌握層次不一致，從而導致同樣的土地所有權卻被賦予不同的權利內涵，形成不等同權利的所有權。
從土地所有權的歷史發展與人類的普遍所有制形式來看，中國今天的土地所有制是個特例，既違背於歷史陳規，也悖謬於世界通例。這種土地所有制雖然可以名之為中國特色，但肯定是不符合社會發展規律的。在這樣的土地政策下，小產權房就是土地權利不對等下的歧視結果。
與集體所有和國有不對等的土地所有制形式相應的是中國的戶籍二元形式——城鎮戶口（非農業）與農村戶口。事實上中國戶籍二元制的產生也基本上是伴隨著中國土地二元結構而形成的。二元戶籍事實也是一種權利不對等的戶籍，其中對農村戶口的歧視是顯而易見的。而城鎮居民不得購買農村房屋的規定就是一種權利不對等下的反映。同樣是房屋，城市居民的可以隨便賣給誰，而農村的卻只能賣給本村農民，這是什麼道理呢？除了骨子中的權利不對等性歧視，我們沒法找到更好的解釋了。
這種土地不同所有制與戶籍二元制的制度設置是產生中國小產權房的根基。從小產權的歷史發展我們可以看到事實上從上世紀五十年代後期兩種權利不對等的土地所有制形式出現，就植下了今天小產權房問題生發的種子，與此同時戶籍二元結構的設置又催生並加固了這種產權歧視現實的形成。所以要對中國小產權房問題追根溯源就得從上世紀五十年代土地與戶籍二元結構的形成說起。
四、中國小產權房爭論的實質
正如前面對小產權房問題出現的歷史追溯所顯示的，事實上中國小產權房從上世紀中葉埋下種子後，在上世紀末隨著房地產業的發展，小產權房已經發芽成長，也就是說十幾年前小產權房已經在中國大地出現，到目前幾乎可以說一般的大中城市周邊都或多或少地存在著這種小產權房。
那麼這種已經存在十幾年的小產權房為什麼今天才為有關部門所關注，並發出風險提示與公開宣示不認可呢？而更有意思的是這種對小產權房的清查事實上至今也沒有拿出確鑿的法律依據，否則就不是風險提示，而應該是明令禁止了。從中國政府有關部門這種極為含糊的說詞中，我們可以看到小產權房問題事實上是個法律非明確規範的領地，應該說至今反對小產權一方能夠列舉的最明確依據是《土地管理法》「第六十三條 農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設」。然而就在這條所謂明確的依據後緊接的卻是：「但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外」。並且同樣還可以作為支持農村小產權房建設依據的還有集體土地本身就包含有宅基地，而宅基地顯然是用來蓋房的，並且《土地管理法》62條也明確規定：「農村村民出賣、出租住房後，再申請宅基地的，不予批准」，由此可見，農民宅基地上蓋房是完全可以用來出售的。這種宅基地蓋房的天經地義與出售的明確認可事實上就奠定了小產權房存在的合法基礎。
然而讓人驚奇的是我們發現現實中政府並沒有提供相應的辦理各種認可文件的職能。也許有人會質疑說宅基地蓋房是針對村民的，那麼請問是否村民在自己宅基地上蓋一層房就是宅基房而蓋十層房就不叫宅基房了呢？如果也一樣是宅基房的話，那他們將自己多蓋的房出售怎麼就成了非法了呢？顯然這個推論是不成立的，因為至今為止我們不可能找到任何比宅基地上建房更有合法性的依據。嚴格來說那些城市中富麗堂皇的小區才多半是改變了土地的性質，將農地變成建設用地，而這卻是違背土地只能用於公益目的才能徵用的規定的。就此而言，我覺得周天勇教授的小產權是合法的而大產權才是非法的觀點是有法理依據的。當然反對方也提出這種蓋房可能帶來對耕地的侵佔，導致中國土地失控。就算有這種現實情況與潛在可能，那也是個管理不力的問題，而不能成為禁止宅基地合法蓋房的依據。我們不能因噎廢食，也不能一桿子打下一船人，好壞不分。並且從今天中國的現實來看，以政府權力直接參與徵用土地用於房地產開發，不僅是導致中國大量耕地失守的罪魁，而且也是滋生社會腐敗的溫床。由此可見，反對小產權房建設的觀點是站不住腳的。
一個原本合法，至少是沒有違法的小產權房在中國今天反而變成了要被禁止、清查的對象，而那種法理依據還沒有小產權房堅實的所謂商品房，反而堂皇地擁有完整的產權身份，這真是種讓人啼笑皆非的活鬧劇。面對這種鬧劇，我們可以深刻認識到這個社會的真實情狀。透過這種活鬧劇，我們也可以看到問題爭論背後的實質。
小產權房在出現十幾年後的今天面臨被清查，除了不公的二元土地與戶籍制的設置外，還有現實的直接原因，那就是近年來中國房地產價格的瘋狂飆升。雖然政府出台了一些相應的調控政策，但中國經濟在權貴集團的掌控下，根本對抗這種政策性扼制。而中國小產權房從北京目前公佈的統計數據來看約佔房產市場的20%左右，並且有不斷壯大的趨勢，這樣勢必形成一股強大的抑制房價上漲的力量，使權貴集團瘋狂掠奪的慾望受到阻止。並且從事實顯示，隨著房價上漲，及國家調控政策出台，市場出現商品房銷售下降而小產權房銷售急速上升的趨勢。在這種形勢下，權貴集團為了保持自身壟斷利潤的需要，動用權力資源，來阻止小產權房的發展。這種政策的出台，又一次彰顯出權力的自利化與中國根深蒂固的對農村、農民的歧視。這是在中國二元土地與戶籍不平等設置下的又一次對農村自身發展的歧視性阻止，是完全違背法理、公理與人道的。對小產權房的清查運動，揭示出中國社會等級性權利不對等的制度設置，以及權貴集團掌控中國經濟發展的實質。它力證著權貴集團在權力與利益的交媾下不允許任何民間經濟力量窺伺現實。
因此，中國小產權房問題的出現根源於中國土地與戶籍的二元性設置，而直接引爆於小產權房對權貴壟斷房地產市場的觸碰，由此招來權貴的合力阻止。從目前來看，這場爭戰還遠沒有結束，它深刻地反映著中國土地所有制權利不對等的癥結，以及由此產生的社會不公與不義。如何解決中國小產權的問題顯然深植於中國土地與戶籍問題的解決上。
五、中國小產權房解決的路徑
通過對小產權房問題爭執各方觀點的清理、對小產權房歷史發展的追溯，以及對小產權房問題實質的揭示，我們可以清楚地看到要解決中國的小產權房問題就得在根本上從社會權利對等的角度入手，給國有、集體和個人的所有權以平等待遇，結束戶籍上的二元歧視。解決小產權問題首先要從人們的思想上解決權利不平等的問題，消除國有土地權重於集體土地權的觀念，消除城鎮居民高於農村居民的觀念，從思想上確立社會權利公平的信念，只要是權利就應該受到平等的尊重。其次，從立法上結束那些權利不對等的條規，中止一切歧視性政策，真正將法律變成體現公平、正義的載體。再次，在公平正義的法律原則下，政府真正體現社會裁判的角色，而不要成為與民爭利的角色，要超然於現實利益之上，堅決從利益集團的角色上分離出來，唯有如此，才能真正公正處理類似於小產權房的問題。最後，社會廣大民眾尤其是在小產權房問題上的相關群體應該積極聯合起來，義正辭嚴地站出來捍衛自己的正當權利。
小產權房問題不僅僅是幾座房屋的問題，它深刻揭示出中國制度設置的不公、不義與違法背理。這場小產權房問題的爭戰預示著中國一場真正的土地革命運動的到來，其意義是遠勝於當年安徽小崗村承包土地經營的意義的。一切關心中國命運的人士都應該密切關注中國小產權問題的發展。
2007年11月
──原載《民主中國》(http://www.dajiyuan.com)
