中国伪宪政史

风中之苇

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【大纪元11月28日讯】1.有无宪法的标准

1789年法国《人权与公民权宣言》第16条说:“凡是权利没有得到保障或是权力未曾分立的社会,就没有宪法”。因为权力的分立才能防止权力被独裁者垄断,才能以权力制约权力,才能保障自由;而保障人权的目标只有在民主政治下才能实现。因此,只要权力分立和人权有保障的地方,就说明这国必实行着民主政治,必存在着名副其实的宪法。相反,凡权力不分立和人权无保障的社会,无论这国字面上的宪法多漂亮,实际上是不存在宪法的。

如果对权力的腐蚀性的没有认识,就不会有分权的的概念;国家机器在党书记[皇帝]领导下的分工负责,绝不是三权分立;如果权利没有保障,国民就是一群羊,国家与国民就是牧羊人和羊的关系,怎能谈宪法?宪法不过是牧羊人手中的牧鞭而已。

2.真假宪法的标准

20世纪在全球兴起的许多专制政权,哪一个不是打着宪法的遮羞布在进行着邪恶的统治?法西斯政权、共产主义政权以及其他形态的独裁政权都是打着宪法的旗号,进行着与宪法的精神完全相反的专制统治。这种情形,容易使人们对宪法产生误解,破坏人们对宪法的信心和信任,因此,有必要让人们牢记判断一个国家是否存在真正的宪法的标准。

世界上的宪法只有两大类:一类宪法是人民束缚统治者的锁链,另一类宪法是统治者束缚人民的锁链。区分这两类的宪法的标准是什么呢?那就看宪法是防范谁的,其矛头是对准谁的。在作为人民束缚统治者的宪法中,包含的是一部政府必须奉为圣明的《权利法案》。在作为统治者束缚人民的宪法中,取《权利法案》而代之的是未冠名的“义务法案”。所以,公民的义务是否入宪是区分这两类宪法的关键。

宪法的矛头只能对着政府。宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会,使私人和民间组织获得自由。如果把宪法的矛头对准公民,这无疑是回到秦始皇时代。1975年的中国宪法,就是一部“秦始皇”的全面专政的宪法。在宪法中罗列很多公民义务,这些义务条款扭曲了宪政之下宪法的本来目的与功能。

宪法的目的是避免国家走向专制,宪法是落实政府承担的对公民的义务的地方。宪法约束的对像是国家与政府的权力及掌握这些权力的人,而不是用来约束一个国家的主权者——人民。宪法列举公民的义务的做法是极其危险的。因为这开辟了一个先例:宪法有权限制人们的权利和自由。这恰恰违反了宪政的根本宗旨。

说宪法不应该给公民规定义务,并不是在主张公民可以为所欲为,或者说公民不应该承担任何义务。公民应承担义务,这些义务只能从公民所享受的权利中产生,不存在任何独立于权利之外的义务。如果有的话,那肯定是统治者强加给人民的义务。这类义务越多,公民剩下的自由就越少。宪法中也不存在权利与义务平衡的问题,宪法中应把公民的义务规定尽可能少。如果一个国家有健全的法治,即使不在宪法中规定公民的义务,也无碍这些义务的履行;如果一个国家的法治阙如,在宪法中列举再多的义务也是枉然。

中国宪法对公民的基本权利与自由,如私有财产权、人身权利、结社权、迁徙权等闪烁其辞;对公民义务的规定却不厌其详。这样的宪法一方面授予政府干预私人生活方式的不受限制的权力,另一方面,又把各种义务左一道右一道地绑在公民身上。所以,要想辨别宪法是束缚谁的锁链,看看宪法中所嵌入的是权利法案还是义务法案就一目了然了。

3.中国伪宪政史

哥伦比亚大学政治学教授安德鲁J内森说:“在中国,宪法被视为凝聚集体力量的当前社会目标的基本声明,也被看做推动舆论,防止错误的手段。因此,中国的宪法一直被认为易随社会目标的变化而改变,…在中国人眼里,宪法的作用是将个人利益与国家利益联系在一起,从而激发人民为国家的目标作出更大的努力,发挥更大的创造性。”并且,“宪法为统治者要求承认其合法性提供了依据”。可以说,百年宪法史百年工具论!近代中国,救亡图存的念头压倒其他一切价值而成为重中之重。国人在吸收西方宪政文明的过程中,总是带着强国的尺度去篡改西方的宪政文化,美其名曰“不生吞活剥”。可是以人权为本位的宪政制度主旨一旦降格为“用”的层面,那淮橘变橘便在意料之中了。 

按各国宪制通例,一国的宪法应该拥有最高的法律权威,中国却是“宪法无用论”。原因在于宪法立、改、废的渠道畅通无阻。一个世纪以来,中国的宪法随着每一次政局变化而变化,宪随人改、宪随党改、宪随军改、宪随政改,直至今天,竟然没有例外。新领袖上台、新思想确立、新政策启用,都成为宪法废立或修改的理由。宪法的唯一命运就是等待着被超越、被违反和被修改,缺少必要的稳定性。

1912年《中华民国临时约法》[无序言]规定“中华民国为永远之民主国”,设立有上下两院的国会并充分保障人权。《中华民国临时约法》规定:“中华民国人民一律平等,无种族阶级宗教之区别”;人民享有人身、居住、财产、言论、出版、集会、结社、通信、信仰、迁徙等自由;有请愿、诉讼、考试、选举及被选举等权利。

1912年3月袁世凯就任中华民国临时大总统。孙中山一度淡出政治舞台,将主要精力投放于铁路建设。王怡说:“作为最重要的一支现实政治力量的领导人,不在宪政框架设立之后去推动和稳固其发展,不在政府之外形成最重要的批评与监督的力量,不去从事政党政治的建设,反而舍本逐末,去搞铁路建设。这是孙文在辛亥之后巨大的失误。”

1912年年底,第1届国会选举产生。国民党拥有参、众两院的多数议席,根据《临时约法》,可以组成责任内阁。1913年3月20日未来的总理、国民党领袖宋教仁在上海火车站遭袁世凯暗杀。孙中山因此发动“二次革命”,结果以失败告终。

1913年10月《中华民国宪法案》(间称《天坛宪草》)在宪法起草委员会三读通过。《天坛宪法》规定“中华民国人民一律平等,无种族阶级宗教之区别”,并保障国民的言论、出版、结社、请愿、营业和迁徙自由。袁世凯于1913年11月解散国民党,1914年1月10日下令停止全体国会议员职务,国会即遭解散。《天坛宪草》未及实施即告流产。

1914年5月废除《临时约法》,制订了《中华民国约法》,《中华民国约法》又称《新约法》、《民三约法》(因其制定于民国三年),因它是根据袁世凯的意愿炮制出来的,又称之为“袁记约法”。这部宪法已不再是民主政体的宪法,而是确立了没有君王的独裁专制政体。

1914年6月30日袁世凯下令裁撤各省督军,以后慢慢演变为由中央任命各省省长。随后由参政院两次推戴,袁世凯于1915年12月12日复辟称帝。袁世凯的复辟之举遭至全国各地强烈反弹!一度支持袁世凯政权的梁启超公开撰文反对袁称帝,蔡谔更在云南发起讨袁“护国战争”。1916年6月6日袁世凯做了几个月的皇帝梦之后病逝,复辟结束。

黎元洪随之继任大总统,《中华民国约法》也随之废除。黎元洪宣布恢复《中华民国临时约法》,与在中央掌实权的总理段祺瑞发生了一场“府院之争”;1917年7月,张勋复辟帝制;1917年8月,孙中山领导“护法”运动对段祺瑞实行武力讨罚。

1923年5月,曹锟赶黎元洪下台,以1356万元行贿议员,买下大总统。为了摆脱贿选总统后的困境,1923年10月10日,曹锟公布了《中华民国宪法》,世称“曹锟宪法”,又因它是贿选议员制定,故有人称为“贿选宪法”。其序言为:中华民国宪法会议为发扬国光,巩固国圉,增进社会福利,拥护人道尊严,制兹宪法,宣布全国,永矢咸遵,垂之无极。

由于“贿选事件”暴光,各地纷纷通电讨曹,不出一年,这部“无论经何种事变,永不失其效力”的“贿选宪法”,和曹锟之流的直系军阀一起土崩瓦解了。

1924年11月,段祺瑞以“临时执政”自封“大总统”。 11月24日临时执政府颁布《中华民国临时政府制》, 12月14日执政府决定解散国会,取消宪法,取消约法。

民国早期,孙中山提出了建设中华民国三阶段方案,即军政3年、训政6年、宪政三个阶段。军政时期以武力扫除一切建立民国的障碍,奠定民国基础;训政时期督率国民建立地方自治,在地方进行局部的民主试验,对人民大众进行民主的指导和训练;宪政时期国民选举代表、建立宪法委员会,创制宪法,还政于民,举行多党竞争的全国大选。

孙中山设计“五权宪法”是要创建一个“万能政府”,即是由人民中选出有杰出才能的人来管理国家,人民享有“选举权、创制权、复决权和罢免权”。他批评西方的议会制度走向国会独裁,行政不得不向议会俯首听命。他认为国民素质太低,又太自由。因此需要对他们进行制度束缚。因此,议会应削弱,而行政要加强,这使他将监察权从议会中分离出来;为了保证官员的高质素又设置了独立执行考试权的考试院。

五权宪法的误区是很严重的,如国民大会没有立法权,立法权由专门的立法院来行使,议会只能对立法院的立法进行赞成或否决投票;另外,国民大会也没有监察权,监察权由监察院独立实行。这样,国民大会实际上没有权利可言,即使各个权力机关都要向国民大会负责,但由于国民大会在权能上的极大限制,这样的规定就容易流于形式。

1931年5月5日中华民国训政时期约法(1931年6月1日公布):国民政府本革命之三民主义五权宪法以建设中华民国。既由军政时期入于训政时期,允宜公布约法,共同遵守,以期促成宪政,授政于民选之政府。兹谨遵创立中华民国之中国国民党总理遗嘱,召集国民会议于首都。该约法明确了委托国民党代管政权是临时的,最终目的是回归宪政,还政于民。二战后中国有了宪政的机会,但共产党拒绝参加全国选举,坚持政治协商、不经过竞选而瓜分政府职位[所谓联合政府],又一次使中国失去了宪政民主的机会。

一个政体是否民主,关键不在于是多党执政还是一党执政,而在于执政党的地位是如何取得的。如经过自由竞选、获得了多数选票才取得执政地位,就属于民主范畴。毛设想的“联合政府”,不是根据民主原则而是按“新民主主义”原则建立的。新民主主义原则规定:必须由中共领导,必须实行民主集中制。究竟由哪个党来领导,不由选民的选票来决定,却由一个参选党的领袖事先规定必须由自己来领导,这岂不荒唐?

如果没有美国的压力,国民党不可能在1947年步入宪政化的正轨。马歇尔作为总统特使来华,在与蒋介石的多次谈话中,“均强调国民大会所制定的宪法应与政协协议相符合的必要性与重要性,该宪法至少可为中国树立一个代议政体之先声”。

中华民国宪法(1946年制定,1947年1月1日公布,1947年12月25日生效)序言:中华民国国民大会受全体国民之付托,依据孙中山先生创立中华民国之遗教,为巩固国权,保障民权,奠定社会安宁,增进人民福利,制定本宪法,颁行全国,永矢咸遵。宪法规定“中华民国永远为统一民主国”,在“国权”和“地方制度”中又规定了中央与地方的权限,省可以制定省自治法,可设省议会、省务院。凡“中华民国之国权,属于国家事项,依本宪法之规定行使之;属于地方事项,依本宪法及各省自治法之规定行使之”。

1947年3月,国民党六届三中全会将“以党驭政”变为“以党诱政”,4月宣称:结束一党政府,成立多党政府。4月24日撤消国防委员会,11月21日全国普选,48年3月29日第一届国大召开,5月20日总统就任,标志着立宪政府的成立。

中华民国宪法不仅继续奉行三民主义的五权思想,又进一步强调了司法不受党派干预的独立性。宪法除了肯定“训政”的合法性外,从未将自己一党独大的领导地位作为一个终极目标,更没有以宪法形式对此作明文规定。1950年代,蒋介石在台湾指出,国民党将“遵循民主政治的正当规则参加各级选举,和任何一个民主国家的政党一样,争取选民的选票”。蒋还说过,“本人尊重宪法及其所代表的民主制度,我的唯一希望是本党同志最终履行一个民主国家中普通政党的职责,带领国家走向政党政治之路。”

国民党给出一个宪政时间表,尽管由于对权力的依恋和专制的惯性加上客观的环境,使训政的期限一拖再拖,但终究有个说法,终究在1987年结束了训政,开放了党禁和报禁,还政于民了。共产党没有这样的时间表,好像也不需要这样的时间表,共产党颇像政权的保姆,可实在又不知道它要训到什么时候。它是一个权力的“巨无霸”。它不是有限政府是全能政府,它是“以党治国”的极端化——一党专制。

1946年底的《中华民国宪法》比1954年《中华人民共和国宪法》还民主些。前者是“保障性宪法”,为通向宪政提供保障(台湾民主化已证明);后者只是“名义性宪法”。

1952年10月刘少奇在出访苏联前夕曾给斯大林写信,谈到3年后召开全国人民代表大会和制订宪法的问题,而刘到了苏联以后,于10月26、 29、30日先后3次打电报将两次同斯大林会谈的情况向毛泽东做了汇报。斯大林对中共提了三点意见。第一、建议中共通过选举和制宪解决自身合法性的问题:“如果你们不制订宪法,不进行选举,敌人可以用两种说法向工农群众进行宣传反对你们:一是说你们的政府不是人民选举的;二是说你们国家没有宪法。因政协不是人民经选举产生的,人家就可以说你们的政权是建立在刺刀上的,是自封的。此外,共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的,而是由一党提出、其他党派同意的东西,人家也可以说你们国家没有法律。”第二、所谓泄密问题。斯大林认为中国现在是各党派的联合政府,而“其他党派的人很多是和英美有关系的”,所以,“我感到你们有些重要机密情况外国人都知道”。第三、通过选举实现向一党政府转换的问题。“如果人民选举的结果,当选者共产党员占大多数,你们就可以组织一党的政府。其他党派在选举中落选了,但你们在组织政府时可给其他党派以恩惠,这样对你们更好。”

这三点之中,第一点虽然听起来堂堂正正,似乎很有道理,但实际上只是一种说词。因为按照列宁主义理论,相信“暴力革命”的共产党人根本不在乎自己的政权是否要依赖于选举。真正打动了毛泽东、让中共痛快地改弦更张仓促制宪的,还是斯大林所谈的最后一点,这个建议妙就妙在通过看似最合理合法的选举,将还稍微有点“民主协商”味道的联合政府改换成一党政府;而变成一党政府之后再“给其他党派以恩惠”。如此既可将民主人士从权力结构中基本排除,把他们变成了完全意义上的“点缀”,却又令他们必须对共产党感恩戴德。这样的巧妙安排出于苏共操纵建立二战后东欧各国共产党政府的经验。如今既有斯大林的耳提面命,中共自然乐从,于是便按斯大林提的时间表着手筹备“选举”和制宪。

1792年法国国民议会曾通过决议宣布:凡未经人民认可和批准的宪法,不得视为宪法。这已经为人类社会所公认。1954年中华人民共和国宪法没有经过公民认可这一最基本的程序。当代日本宪法是二战之后美军占领日本期间帮日本起草的宪法,先经过议会各党派以及通过自由媒体的长期充分的辩论,再由超过三分之二公民投票通过而具备了合法性。

对这种没有经过被治者认可的宪法,如果中国人尊重它,那就代表了中国人缺乏最根本的“宪政教养”。中国共产党建党八十年来的十六次全国代表大会,竟对其党章修改了十六次,而夺取政权之后的五十年,中国大陆已先后有四部宪法(1954、1975、1978、1982年各一部),这些宪法是仿效苏联宪法制定的,均属于社会主义类型的宪法。其特征如下:

1)党政不分,以党代政,党凌驾于政府之上,事实上是党治而非法治。虽然《1982年宪法》的序言和第5条均规定,各政党都必须遵守宪法和法律,中共在其党章中亦规定党应在宪法和法律范围内活动,但事实上真正掌握政府权力的并非人民代表大会或国务院,而是中共中央政治局常委们。有一次时任全国人大常委会委员长的彭真被问到,“党大还是法大”他只能回答说,“不清楚”。后来经反复研究,中共提出了一种解释,在立法前应是党大、立法后则是法大。在这样的体制下,就会出现300多年以前英王查理一世在受审时说过的情况,“只要有权,没有法律可以造出一条法律来。我不知道在英国有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”

中国大陆的最高权力是党,不是法律。不论是帝王制定的法律还是党制定的法律,均无人民的丝毫意志,法律均无权管治制定者本身。邓小平多次说:“中央要有权威”。众所周知,民主社会最重要的是法律的权威高于政府的权威,而不是中央政府的权威高于一切。

2)实行无产阶级专政,按列宁的解释,无产阶级专政就是:“直接凭籍暴力而不受任何法律约束的政权”。毛泽东则说:“在人民内部实行民主,对人民的敌人实行专政,这两方面是分不开的,把这两方面结合起来就是无产阶级专政,或者叫人民民主专政。”根据这一概念,一部分居民被划为敌人即专政对象,从而被剥夺一切自由权利。在大陆,公安、检察、法院都被称为“专政机关”,为了对“阶级敌人”实行专政的必要,决不会让法律束缚住这些机构的手脚。于是,一系列违反宪法、侵犯人权的手段也就可以公然使用了。

宪法要保证各政党拥有公平竞争执政权的机会。做为国家根本大法的宪法应体现平等精神,不应保障某个政党垄断政权。然而,中华人民共和国宪法竟将一党专政制度化。

由宪法确立某个人或政党的绝对权力,这本身就是对宪法的滥用。上帝从来没有赐给任何人绝对的权柄,人所享有的永远是有限的相对的权柄。不管是个人,还是教会、国家,当其声称自己拥有任何人都不能干预的绝对权力的时候,就已经处于疯狂的边缘了。

宪法是全民公决的第一契约,它是社会公正、政府中立的根本。因此,宪法不能给某个阶级和党派以特权,不能规定某个阶级某个党是领导阶级领导党。不同等看待就是歧视,有特权就有歧视,不享有特权者必被歧视。一旦宪法只优惠特定的阶级党派,其它的阶级和党派必然受到歧视和打击。有固定的指导思想,则其他人的思想必被歧视。有固定的先进阶级,则其他阶级必被歧视;有固定的领导党,则其他的党团必被歧视;这些做法无疑是法西斯的做法、反人权的做法、专制的做法、短命的做法、制造动乱的做法。因此,必须取消现行宪法中领导阶级领导党的提法,使宪法真正体现公平、正义和中立。

1982年宪法(已4度修改)规定了共产党享有领导权,就意味着人民无权选择执政党,中国就算不上是“人民共和国”。中国现行宪法不是一部保障人权的宪法,而是一部保障党权和官权稳定的宪法。只是为了党权、政权延续的原因而施舍了一点人权保障的余唾。

根据新华网北京2004年3月15日,中华人民共和国宪法序言首句:中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化,具有光荣的革命传统。

“具有光荣的革命传统”,阐明了中共夺权的合法性。中共不否认自己是个革命党。而历代封建王朝也少有革命,像李自成起义,到还是勉强说的过去,像元朝是由外族侵略而建。这也是革命传统?清朝是满人侵略并击败明朝统治,也叫革命传统?显而易见,中国的革命不足以称之为传统。这明明是为自己的执政之路,统治之路所铺下的席垫。

中华人民共和国宪法最扎眼的是它的序言。宪法的序言有1900多个汉字,其意义极为重要。这个序言为中华人民共和国宪法赢得了举世皆知的称誉:“歌德式的宪法”,是“为共产党歌功颂德”的简称。它回答了中华人民共和国为什么要废除竞选制度而搞专政?中华人民共和国为什么不能采纳世界主流的政党平等与政党轮替制度?中华人民共和国宪法为什么要确认等级特权制度等等基本问题。

为什么?很简单。因为特定人、特定群体德行高尚。这群人需要永掌政权。中国现行宪法把个人的主义、思想、理论、代表之类写进宪法,是霸权观念作祟,是企图以一种理论与思想,强行霸治其他理论与思想,违背了人类公认的天赋人权。一个人的思想再博大精深,他也无权指导控制他人的思想。在其余千余字中,充斥着党的正确领导,坚持社会主义的正确性。例如:中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,是中国共产党领导中国各族人民,在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜许多艰难险阻而取得的;中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的。这里还把中国的革命说成是与世界人民的支持十分不开的,明明是苏联一家的帮助,却说成是世界共识。这是面对全世界撒谎。

当我们看到美国宪法时就会惊讶,尤其是看到前面的序言:We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this constitution for the United States of America.
仅此而已,不过短短50 余字,哪里像中国序言宪法的长篇累牍。翻译成中文如下:
  “我们美利坚合众国的人民,为了组织一个更完善的联邦,树立正义,保障国内的安宁,建立共同的国防,增进全民福利和确保我们自己及我们后代得享自由带来的幸福,乃为美利坚合众国制定和确立本宪法”。译成中文亦不过近百字。没有见到什么独立战争的光荣、伟大、正确。而其核心是在于 form a more perfect Union (树立一个强大的国家),但同时必须保障每一个人的权益,给人民带来幸福。实际上是在政府人民间建立的一纸合同。要约束有限政府,赋予民主自由。这是中国共产党政府所不曾有的观念。真正的民主共和国谁又把政党的合法性写进史册?正是其内心的虚弱,才使得其不得不通过宪法来树立自己的正统性。中国的“宪法”公然追求一党之私,整个社会就非常的机会主义。机会主义就是坑蒙拐骗,政策初一、十五不一样。中国的政治落后造成了国家机会主义和腐败的制度化。朱熔基认为将干部贪污洗钱、资本外逃去掉后,中国的经济增长率只有1%,这间接承认了中国政治制度落后造成了制度性腐败。

3)马克思列宁主义的法律观认为,权利并非人民固有的,而是国家授予的。“权利是指国家通过宪法和法律所确认的公民实现某种行为的可能性”。因此在大陆,政府拥有无限权力,可做任何它认为应做的事情;而人民则只有法律所规定的权利,只能做法律准许做的事情。这与宪政主义通行的限制政府权力并保障人民固有权利的原则恰恰相反,宪政主义的原则是,凡非法律禁止的,人民都有权去作,凡非法律所准许的,政府都无权去做。

4)否定三权分立、分权制衡,中国的人民代表大会制与前苏联的苏维埃制一样,实质上是民主名义下的中央集权制。邓小平说:“我们的制度是人民代表大会制度,共产党领导下的人民民主制度。社会主义国家有个最大的优越性,就是凡是一件事情一下决心,做出决议就立即执行不受牵扯”。又说:“我们讲民主,不能搬出资产阶级民主,不能搞三权鼎立那一套,我经常批评美国当权者,说他们实际上有三个政府。”

恩格斯的评价则不同,他既没有因为“三权分立、分权制衡”是资产阶级创立的就断然否定它,也没有把“制衡”看作是对决策者不必要的限制,他只是把“三权分立”理解为国家管理的一种方式,认为资产阶级“以极其虔敬的心情把这种分权看作神圣不可侵犯的原则,事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”中央集权和分权制衡这两种制度孰优孰劣,事实比言词总是更有份量。法国启蒙思想家孟德斯鸠早就写过:“如果同一机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或诉讼权,则一切都完了。”他特别指出,在一切权力合而为一的地方,“虽然没有专制君主的外观,但人们却时时感到君主制的存在”。

5)虽在宪法中列有一批公民自由权利的清单,但由于种种原因,列入宪法的公民权和人权从来未能得到充份、切实的保障。此外,还有不少自由权利如思想自由、居住与迁徙自由、罢工自由、知情权、无罪推定权等未能载入宪法(“无罪推定”一直作为资产阶级法律思想受到批判,在1996年3月全国人大八届四次会议通过的新刑事诉讼法中才首次被确立,但仍未像法国那样作为一项重要人权写入宪法)。

6)司法不独立,法院隶属中共的政法委员会,法官、检察官等均由中共组织部任免,重大案件、特别政治性案件判决均须由中共领导人裁定。

7)缺乏司法审查制度,对全国人大立法没有制约,一些法律,如《游行示威法》、《国家安全法》、《治安管理处罚条例补充规定》,可能侵犯了人权,因而是违宪的。特别是经全国人大审议、于1996年3月1日起公布实施的《戒严法》,其后果将尤为严重。德国的教训人们至今仍记忆犹新,1933年希特勒上台执政,利用魏玛宪法发布紧急命令,停止宪法规定的自由权利之保障,以后又迫使国会通过确认其独裁权力的授权法,魏玛宪法至此被彻底撕毁。亨金教授曾指出: “遇紧急状态中止立宪政府一些基本要素的权力,对宪政主义和立宪政府将造成也许是最严重的威胁。”现代民主国家是很少采用这种做法的,例如,美国坚持实行宪政,即使在两次世界大战的战时,也并未因维持宪政而不能应付紧急事变。

当中共“把党的主张变成法律、变成国家意志”时,中国的法律就成了违反民意的党法。由于没有对“合宪”的司法审查和对“违宪”的宪法诉讼,使宪法的实施没有监督、没有保障。普遍持续的违宪仍是常态。如纪检委的侦查权、双规权,公安机关的劳教、收审权,显然侵犯宪法第37条规定的公民人身自由权;政法委的职能与宪法第125条、第131条赋予法院、检察院的“独立”性显然有实质冲突;长期以来各级党委对一府两院不是进行“政治领导”而是对人、对事进行具体的、事务性的领导,人大、党委和一府两院均有违宪之嫌。

奥斯特罗姆教授认为二十世纪宪政失败的主要原因之一,就是个人被当作棋子[不尊重人],政府笃信“全国一盘棋”。如果像中国教科书多年来所灌输的那样,任何统治在本质上都是建立在暴力基础之上的专政,那么,宪政是不可能的。在暴力和崇尚暴力占上风的地方,宪政只有失败的命运。二十世纪宪政的失败与国家暴力的猖獗是分不开的。哪里崇尚暴力,哪里就背弃宪政。要强迫个人放弃自由权,要把个人钉在集体主义国家的棋盘上,离开了暴力是绝对办不到的。宪政与暴力是根本对立的。宪政,把政府的合法性从建立在暴力专政的基础上,转移到建立在个人自愿同意的基础上。中国必须从暴力基础上的“专政”(无产阶级专政或人民民主的专政)向自愿同意的宪政转变。
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