力虹:違憲審查(下)

──愛琴海事件全程回溯 (28)

力虹

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【大紀元7月1日訊】此次「要求徹底廢除《互聯網新聞信息服務管理規定》全球網民大簽名!」運動的主將陳永苗在自己的憲政博客上,對於愛琴海維權的「去政治化」作了自己的闡述:

「愛琴海維權」去政治化是一場「核聚變」
陳永苗

3月28日我作為愛琴海維權違憲審查代表團的首席代表接受美國之音採訪,我提出中國民間維權工作出現了兩種導向:一是由高智晟律師領導的通過絕食把維權政治化的導向,另一種是把政治和法律事件納入法律框架下解決的導向。我本人更傾向於後者,希望這次的違憲審查能夠贏得道義上的支持,並在法律的框架下得到解決。

我說:「我們的違憲審查雖然沒有法律上的強制力,但是我們在人心上和道義情感上還是有合法性的。我覺得法庭的判決除了有法律上的強制力之外,還應該讓人服,也就是道義上的效力。既然當局不肯做這樣的違憲審查,我們沒有辦法在憲法審查上獲得法律上的強制力。但是,我們可以從道理上由民間來完成並提供道理上的違憲審查。」

在一個後極權時代中,一方面是政治不斷法律化,同時保留人治的特徵,原來籠罩一切的黑洞政治還在輻射;另一方面已有的法律領域也不斷政治化。作為民間力量,想把憲政中國帶到當下的民間力量,就要在這種漩渦之中找出自己的諾亞方舟:一方面不要不自覺和中共當局一起摧毀中國法治的進程,另一方面又要適當「政治化」使抗爭力量最大化。

在《他們心中沒有人民》一文中,我提出用法律包裹政治,把法律作為防彈衣穿上,而不是赤裸裸地上陣。民間對政治權利的訴求,並不一定都要化作政治呼籲,可以用法律訴求來表達,效果更好力量更大。如此是把憲政中國帶到當下,把自由中國帶到跟前,用法治和法律穿透過去、現在和未來。這種方法批判過去,維護現在,塑造將來。

維權律師的興起,很大原因有台灣海峽對岸民進黨「美麗島事件」律師的歷史作用的刺激。從台灣的經驗來看,一個律師及其符號價值,為自由事業的所作的貢獻要大得多,實在得多。我每每讀丁子霖老師的公開信,心中就湧出一些慈祥而語重心長的詞,我想這是丁子霖老師沒說出來的話:維權運動為了長期利益,而放棄短期的,希望能夠看的長遠一些。

中國民間存在著三種政治化走向,一種是丁子霖老師和我描述政治法律化;一種是我的朋友王治晶所表達的: 既然中共的是政治的,我們也應該政治的,麥芒碰毛尖;最後一種是政治妖魔化,用無恥和說謊來對抗。第一種和第三種有些互相批評和衝突,我在《他們心中沒有人民》批評的是第三種。第二種屬於有些問題沒有釐清。

民間不可能是不講道德底線的,那麼第三種只會壞大事不值得討論。值得討論僅僅前兩種。我想分析一下代表著89人很普遍認識的第二種。

一、意圖倫理。王治晶所描述的政治化情形,尤其是對民主運動打壓,比較準確。但是對策呢,沒有考慮到政治是不能賭氣的,不能意氣用事的。有的時候良好的動機,並不能帶來良好的效果。

二、與第一種交叉。第二種可上可下,既可以歸入第一種,也可以被第三種扭曲。第二種是情緒性的,是心理條件,而不是行動的指導原則。行動的指導原則應該是理性,而不是情緒,即使你很不情願,那情緒也不能主宰。行動需要的是行動者放下自己,放下情緒。第一種希望政治化通過法律運行,以子之矛攻子之盾,穿上防彈衣的政治化,是更加強大的,是第二種的昇華,從情緒到理性的昇華。而且第一種在極端情形下也承認第二種心中渴望的那種力量。

第一種不過是認為時機尚未成熟,有個網友用砍柴和燒火來形容很恰當,當柴還遠遠不夠的時候,就埋頭十年砍柴。目前離開敏感區域,去重建公民社會,目前敏感區域明知到達不了,為什麼要不惜犧牲一切代價去碰呢?為什麼就不能去建立敵後根據地,而是去決戰呢。

米奇尼克、哈維爾論維權運動

維權去政治化遭受的最大的攻擊是沒用、軟弱,而且當局不會讓步,只要就是來自持第二種看法的人。這些攻擊值得對待。
第一,維權運動是面向人民的抗爭,拒絕依賴當局。
持第二種看法的人對行動價值的判斷,很大程度沒有切斷與當局之間的精神臍帶。一方面極為堅硬地反對當局,另一方面又把自己行動的價值建立在當局對自己行為的反應上。不管是前者還是後者,當局在他們眼裡很重要:沒有敵人就沒有自己。

波蘭維權運動的精神脊樑米奇尼克在《新演進》批評指望「從上面」來解決問題的做法,批評他們傾向於面對權威而不是面對公眾說話,一方面心底希望有一個開明的領導人,另一方面又極力詛咒。

米奇尼克還說,新的形勢要求必須發展出一套面對公眾而不是面對當權者的表述,告訴人們每一個人自己該怎麼做,而不是對當權者說如何改進他們本身。他希望希望社會立即和直接接管起自己的命運,扎根於生活的領域,只有談判的時候才和政府打交道。

米奇尼克相信,他們作為反對派與過去的改革倡導者不同的是如此的信念:漸進的綱領應該面對的是獨立的輿論,而不是極權政府,這樣的一個綱領應該為人們提供如何行動的建議,而不是政府如何改革的建議。

立足自身,立足於和自身一樣獨立的人們,他們的行為都是一個個富有意義的起點。這樣的行動可以從任何地方,任何時候開始,並且可以馬上就去做。任何人任何起點認為都有自己的理由,過程和收穫。沒有權力中心,不存在一個更為強大的意志做領袖。這樣從整體上,滾雪球那樣越來越大,用開放性在共同理念上聚合起來,獨立生活中呼吸共同的空氣。

哈維爾說維權運動獨立的首創性吁求隱藏的領域,表明「生活在真實中」是人和社會的另外一種出路。維權運動的參與者不扮演救世主的角色,他們不是社會的先鋒和精英、不是先知先覺者,維權運動們不想做任何人的領袖。維權運動不用誰帶頭人,無處無人不是增長點,無處不是中心。沒有一個中心,誰都可以進入維權運動,也可以隨時退出。無中心也就是具有無數中心。古龍說,空門多了,就沒有空門了。

哈維爾也說這些維權運動的外部目標和走向,是要對社會產生影響,而不是影響權力結構,起碼不是直接和立竿見影的影響。維權運動是社會整體的一個部分,是以間接方式來影響權力結構,因為它主要關切的是社會隱藏的領域,例如被遺忘掉的人們,而不在於在現實權利的層面與政權直接衝突。它努力為生活拓展更多的空間,幫助公民的信心,粉碎假象世界。

第二,維權運動大大降低參與的門檻,指向重建公民社會

不管是來自老一輩對文革政治的恐懼,還是新生代沉湎於世俗享樂,或者恐懼政治運動而造成的冷漠,都對維權運動的參與程度產生影響。維權運動如果政治化,一方面顯示了勇氣,另一方面抬高了門檻。維權運動政治化就像機關鎗,沒有職業軍人用不起來,平常老百姓只會用大砍刀小米加步槍。如果平常老百姓受到侵害都能奮起抗爭,或者拍案而起該出手就出手,那重建公民社會指日可待。
不要抱怨並且侮辱平常老百姓沒有覺醒冷漠,沒有抗爭觀念。可以設身處地想一想,如果你只有一畝三分地,你有妻兒老小,你生活在政治高壓當中,又沒有渠道可以說話,你會做得比他們好麼?並不是道德上不高尚,而是形勢所逼。趨利避害誰都這樣,侮辱平常老百姓恐懼政治高壓而冷漠,並不是啟蒙呼喚得起來的。在道德上譴責民眾犬儒,是一個非常愚蠢,非常不負責任,非常沒有效果,非常沒有理性的政治幼稚做法,不僅不能刺激起來,反而造成反感:看起來就像吃人血饅頭的。

就像丁子霖老師在公開信中所描述自己的行動,維權運動應該訴諸平常人心,例如母愛,例如親情,例如樸素的正義感,老百姓能夠理解的,這才是威力最大的。維權運動向人民呼籲,讓每一個人都知道,在市民社會內取消獨裁趕走專制,最後獨裁專制就桶底脫落了。

哈維爾說,維權政治化不但面臨強大鎮壓,而且會受到社會本身的反對。當局就看中了這一點,其宣傳機構一直把「恐怖」「威脅」「陰謀」強加在維權運動頭上,譴責這些運動採取非法和密謀的方式。受到社會本身的反對雖然我們不情願看到,但這些是事實。這些是事實我們要面對的。

讓人民起來抗爭的,並不是高尚的情操,而是柴米油鹽。財產權就是當下中國抗爭最主要原因,不管是國企非法改革中的工人,還是城鎮非法拆遷的農民都為財產權。據報道,75%的村民上訪都是為了村委財務不清,而城市大規模大數量的業主抗爭,也是為了財產權。所以不是啟蒙,而是維權,去保護老百姓已有的房產不丟,已有的工作不丟,已有的財產不被貪污,才是知識分子要干的活。啟蒙能填飽肚子麼?

第三,法律虛無主義只會是當局不自覺的幫兇

維權運動去政治化是暫時沉潛下來,聚集力量,難道不比維權運動政治化一時勇敢而實際上有負面作用好麼?維權運動是建立在一個事實或推定之上:當局不可能依法,不可能有效推進政治體制改革。在這個事實或推定之上,我們為什麼要利用其法律呢?是因為這種做法可以實現利益最大化,是我們目前的最佳選擇。
所謂問題的關鍵不在於當局如何,是否殘暴,是否尊重法律,而在於我們如何才最理性的,如何力量最大。當局已經不可能同意把自由空間給予維權運動,但是我們要創造自由空間。憲法和法律之下的維權,去政治化就是創造空間。

哈維爾在《無權力者的權力》第17節說,在蘇聯陣營的「持異議者」中,人們通常採取捍衛人權和公民權利的方式,正像各種官方文件裡所擁有的,諸如《聯合國人權宣言》、《國際人權宣言》、《赫爾辛基條約》以及各國憲法。這些人的工作是建立在法治原則的基礎上,不但堅持他們行為與法律的一致性,並且堅持尊重法律是他們的一項主要目標。守法原則為他們的活動提供了構架和出發點。

哈維爾說,維權運動從未來的抽像政治構想轉向具體的人們,保衛他們當下的利益,這種態度自然與一切扛著「為美好未來」旗號的暴力格格不入。維權運動深信,用扛著「為美好未來」旗號的暴力的未來,只會比現行制度更糟。維權運動並不是因為暴力的改朝換代過於激進才加以迴避,正好相反,迴避的原因是暴力顯得很不夠激進,用暴力太小兒科了,單憑暴力無法解決問題。

扛著「為美好未來」旗號的暴力與現行制度是一路貨色,前者是女性奴的,而後者是男暴君的。暴力的華美歌聲不過是被順奸時的呻吟。呻吟的背後是墨守成規,不切實際,機會主義和完全是誤導。哈維爾說,人們堅持不懈的訴諸於法律,不僅是有關人權的法律而且是全部法律,表明它並不對法律存有幻想,他們深知法律扮演的角色。因為現行制度非得做出遵紀守法的樣子,於是不得不對訴諸法律的呼聲做出回應。朋友寧波牧神在我的憲政博客上說《互聯網新聞信息服務管理規定》本身就是惡法,現在的問題是法是上流社會的奴才。我的回答是:所以問題是如何改變它,而不是單純的抱怨和詛咒。

當人們談到極權主義導致種種罪惡,總是歎息著說,唉!這是極權制度造成的。然後就放棄了批判,甚至勸告批判者說,這是極權制度造成的,你們說再多,沒用的。這種人毫無疑問是處在哈維爾所說的「恐懼」之中,就像強姦罪中,被害女性不敢反抗而放棄反抗。在我對哈維爾的「無權力者的權力」學說還是半信半疑時,就知道這種歎息和放棄不可能對極權制度造成有威脅,甚至一點侵蝕都沒有,相反參與製造恐怖而成為極權制度珊瑚蟲一樣的幫兇。

哈維爾說,那些認為法律只是裝潢門面,缺乏可信性,毫無用處的想法,正好強化法律裝潢門面和製造儀式的作用,是當局不自覺的幫兇。因為這樣等於肯定法律作為虛假世界的一部分,讓那些濫用權力的人從容的享有最廉價的,也是最虛偽的借口。也就是給了當局作惡的機會。雖然這些人口頭最堅決反對當局,可實際上是當局最鐵桿的編外FANS.

違憲審查是一場核聚變

哈維爾相信「潛藏於人民心底的人道與民主的傳統」, 我們也可以相信憲政觀念的人民主權也是潛藏於人民心底。熊熊之火沒有熄滅。當建立超越英美憲政的極權主義破敗以後,原來潛藏於人民心底對英美憲政的信仰,會顯露出來。這個於上個世紀80年代中期已經開始浮出水面。違憲審查和維權運動,一個在制度層面,一個在公民社會層面,共同呼喚「潛藏於人民心底的人道與民主的傳統」。
通過違憲審查和維權運動,「潛藏於人民心底的人道與民主的傳統」將戰勝意識形態,驅除意識形態,例如宗教自由和信仰的權利,思想自由將戰勝當局的意識形態。 「潛藏於人民心底的人道與民主的傳統」 堅持了權利,也就驅除意識形態。例如堅持了財產權,也就反對非法拆遷背後的發展話語;堅持了消費者的權利,也就反對了商業民族主義的欺騙。這些是維權運動政治化的視野死角,他們把權力當作了中心,當作首先面對的中心,而公民的權利卻從他的面前消失了。維權運動政治化與「潛藏於人民心底的人道與民主的傳統」並不兼容。

違憲審查就是一種諾亞方舟。從世界各國的憲政歷史來看,違憲審查在避免和遏制革命,推動改良,對抵達憲政有著天鵝絨革命的效果。在美國,革命都可以在法院之內完成,違憲審查就是在法院之內完成我們想達到的目標。

我就「愛琴海維權」接受台灣中央廣播電台採訪時,闡明了「愛琴海維權」通過違憲審查方式進行的實際效果。把事情鬧得多大,影響力多大,這不是我們首先追求的目標。以一種律師倫理的品格注入「愛琴海維權」之中,我們要考慮給中國民間社會帶來實際的實際利益,而不是只追求政治影響。「愛琴海維權」我們
當作往專制大石頭裂縫中塞小石子的舉動,一點一點塞進去,讓裂縫更大。
我認為「愛琴海維權」可以達到事實上廢掉《互聯網新聞信息服務管理規定》的效果。當我們向全國人大常委會提出和社會公開了有充分憲法依據的申請書,在道義上已經打倒國務院新聞辦,把他們拋擲在無限風險之中:即使全國人大常委會不廢除,那也成功地告訴了全社會《互聯網新聞信息服務管理規定》的罩門所在。如果將來國務院新聞辦和地方新聞辦敢於用《互聯網新聞信息服務管理規定》來關閉網站,那麼將會有無數的人站起來,繼續提出違憲審查,或者進行行政訴訟。無數的人提出危險在行政訴訟中,《互聯網新聞信息服務管理規定》很有可能被當作違憲法規被法院宣告無效。

我們曾經有一個成功的例子。新聞出版總署和信息產業部2002年6月《互聯網出版管理暫行規定》。它第六條規定從事互聯網出版活動,必須經過批准。未經批准,任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。這樣把個人網站也納入審評的範圍。《互聯網出版管理暫行規定》公佈後新聞出版總署和信息產業部開始在新浪和搜狐等門戶網戰進行著手準備,但激起了網民的抗議。我帶頭於天涯社區關天茶舍論壇發表《保衛個人網站》一文,得到了知識分子和網民的支持,海內外共同關注,迫使新聞出版署有關負責人最後澄清《互聯網出版管理暫行規定》一般不適用於個人網站。《互聯網出版管理暫行規定》至今也被懸擱起來。(完)
而網友鋼貓也在3月31日對此事件作了自己的評述,他認為「《愛琴海》網民申請審查這違憲惡規用法律維權抗議值得重視,它表明了中國網民維權意識的覺醒,同時也讓網民看到,去爭取自己的應有的政治權利不是要等「機會」,而是要爭取「機會」。網民申請審查這違憲惡規,它的重大意義恰恰表明中國社會現今不穩定的危機不是什麼人民不懂法律造成的危機,而是當局反言論自由,剝奪公民言論自由所引起的政治危機。這場危機對中國開放改革建設「政治文明」和「依法治國」是走向相反的極端。若是管理互聯網當局還打著為人民的旗號卻到處強姦民意,這真是中華民族真正的恥辱和禍害!」──

《愛琴海》事件:讓中國網民重拾維權信心!
(博訊2006年3月31日)

作者:鋼貓
  
最近中國再度掀起法律維權風波,事件起源於《愛琴海》網站被浙江當局無理強行關閉網站,由《愛琴海》網民組成的違憲審查申請代表團要求徹底廢除《互聯網新聞信息服務管理規定》進行了全球網民大簽名活動,同時要求對《互聯網新聞信息服務管理規定》作出是否合符法律的解釋。因此,《愛琴海》網民同時要求當局為《憲法》第三十五條所確認的言論自由條款之間定出的界限,形成含義明確的和可執行的法律標準,避免下級網管當局濫用該條款踐踏公民言論自由的權利。
  
參加這次違憲審查申請的《愛琴海》和被封殺網站簽名的網民對當局利用《互聯網新聞信息服務管理規定》來侵犯人權、剝奪網民言論自由的行為更加關切,用維權行動來要求當局解除對言論自由的限制,並且使被關閉的網站重新開放。當局對控制真正有點言論自由的互聯網網站媒體採取有關措施時,往往就是採用《互聯網新聞信息服務管理規定》這惡規來限制網民的言論自由。因為在現今社會的體制下,維護政權穩定時往往也是訴諸謊言。民間的網站卻恰恰相反,不但揭穿這種政治謊言,而且對極權謊言進行大膽的抨擊,然後將謊言公諸於世。因此,當局不但要利用這惡規來限制網民言論,更加可能用網民的言論來入罪!
  
《愛琴海》被強行關閉事實上關涉著人民的言論自由和人身自由等最基本人權權利,事實上當局用這種惡規來關閉網站是純粹繞開了依法治國這一根本問題,同時也繞開了國際人權公約給予人的權利的法律精神所在,用這種「專業」惡規來對付民間網站網民,這不僅在法律解釋上站不住腳,也直接違反了《中華人民共和制憲法》的相關法律條款。所以,《愛琴海》網友的要求對這違憲的惡規審查申請,完全符合政府提倡的依法治國精神,廢除這條惡規,讓中國網民真正或許多少有一點言論上的自由。
  
《愛琴海》網民申請審查這違憲惡規用法律維權抗議值得重視,它表明了中國網民維權意識的覺醒,同時也讓網民看到,去爭取自己的應有的政治權利不是要等「機會」,而是要爭取「機會」。網民申請審查這違憲惡規,它的重大意義恰恰表明中國社會現今不穩定的危機不是什麼人民不懂法律造成的危機,而是當局反言論自由,剝奪公民言論自由所引起的政治危機。這場危機對中國開放改革建設「政治文明」和「依法治國」是走向相反的極端。若是管理互聯網當局還打著為人民的旗號卻到處強姦民意,這真是中華民族真正的恥辱和禍害!
  
對於當局這種反文明的狀況和國內特有的那種粉飾太平和思想奴役的狀況,人民已經習以為常,網友要想用法律一步登天來讓當局廢除這條惡規的機會甚微。本人曾在一網站看到過這麼一段很形象貼切的中國法律的跟帖評論:「如果你在衣服上寫的我是一條狗,即使有人圍觀,你也不會被抓走,但是如果你在衣服上寫宣傳憲法,就會被逮捕,會被判定違法,這就意味著要麼憲法是非法的,要麼說明宣傳憲法是非法的,但是狗以及宣傳狗是合法的。」嗚呼,看來只有實現了真正的言論自由與民主,中國才會有真正的法治!
  
如今當局口口聲聲說實施「依法治國」,但是公民的言論自由就向後退,用惡規來收窄和壓制網絡言論,用惡規來封殺網站,這不但封不了中國網民的嘴巴,而且會不斷湧現出一批批新的「批評者」,言論的自由從哪裡來呢?言論自由必須成為人民的生活狀態!要解決中國當今一個一個具體的難題,必須廣開言路,從言論自由入手,將包括言論自由等一切合法權益還給每個公民!這樣,中國的政治和經濟開放改革才能順利進行,才能建成真正穩定和諧的社會。(完)

北京著名異議知識分子、政論家張祖華教授多年來一直從事中國政治體制改革和憲政改革的論述,他在關注愛琴海事件違憲審查運動的同時,敏銳地指出:「迄今為止,還沒有出現過一件由全國人大及其常委會審理的違憲審查的案例,就連公民提起的這麼多件違憲審查建議也從未得到過全國人大常委會及其工作機構的隻字回復。人們無法知道,全國人大及其常委會是在怎樣履行憲法監督的職能?違憲審查機制到底是已經存在還是有待建立?國家主席正式提出的「依憲治國」靠什麼來保證?公民的憲法權利被侵犯如何才能得到救濟?人們看到的只是一張張畫出來的大餅,只可惜畫出來的大餅根本就不能用來充飢裹腹。」

請看全文──

違憲審查制勿成一張畫餅

張祖樺
近期以來,中國公民高擎《憲法》的大旗,依憲維權,形成了一道蔚為壯觀的社會圖景。僅見諸媒體報道的就有:

2月24日,劉傑、吳克勤、任華、李生、劉玉民等近三千人就司法違憲侵權、行政違憲侵權向全國人大提請違憲審查;

3月8日,胡星斗、任華就信訪制度與《憲法》相悖、主張廢除信訪制度向全國人大、國務院提交了建議書 ;

3月28日,陳永苗、陳啟棠(天理)、孫躍禮、李健等人組成愛琴海事件違憲審查申請代表團,向全國人大常委會公開提出違憲審查申請,要求對《互聯網新聞信息服務管理規定》進行違憲審查,撤銷該規定(簽名支持者近千人);

3月30日,馮秋盛、姚立法等41位各界人士就廣州市番禺區東湧鎮第49選區的選舉違反憲法與選舉法發佈了《致全國人大常委會的聯名申訴書》(簽名支持者一百多人)。

在給全國人大法規審查備案室要求徹底廢除《互聯網新聞信息服務管理規定》的簽名者中還首次出現了多家集團代表,並且形成了左右聯合的格局:

愛琴海事件違憲審查申請代表團/《民主與自由網》(觀點)違憲審查申請代表團/《中國工人網》違憲審查申請代表團/《工農兵BBS》違憲審查申請代表團/《共產黨人網》違憲審查申請代表團/《無憂淨土憂閒社區》違憲審查申請代表團/《蠢驢論壇》違憲審查申請代表團/《香格理拉社區》違憲審查申請代表團
/《E蘋果論壇》違憲審查申請代表團/《大洋華人論壇》違憲審查申請代表團

通過上述現象可以看出,中國公民在維護自身憲法權利的活動中日趨重視違憲審查制度的作用,愈來愈多地採取主動行動推進違憲審查制度的建立。

關注中國憲政民主進程的人士都知道,憲法司法化與建立違憲審查制度的呼聲和努力由來已久。

2001年3月,林希才等三十二名全國人大代表聯名上書,認為實施了四十多年的勞教制度違背憲法,問題很多,應盡快制定《勞教法》,以規制勞動教養處罰行為。

2001年8月13日,最高人民法院就齊玉苓受教育權利被侵犯一案作出了《關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》。2001年8月23日,此案二審判決塵埃落定,齊玉苓獲賠因受教育的權利被侵犯而造成的經濟損失4.8萬餘元及精神損害賠償5萬元。

2001年8月29日,法學界專門就「憲法在司法審判中的適用」召開了研討會,呼籲建立違憲審查制度。

2003年3月17日晚,在廣州市工作的公民孫志剛(男,27歲),因未帶暫住證和身份證,被帶至廣州黃村派出所,後被送至收容站。3月20日,孫志剛死亡;4月18日,屍檢結果表明,孫志剛死前曾遭毒打,其狀慘不忍睹。5月14日,俞江、滕彪、許志永三位法學博士以公民身份,把一份題為「關於審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書」發給全國人大常委會法制工作委員會,提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議。5月23日,一批全國知名法學家同樣以中國公民的名義,再次聯合上書全國人大常委會,就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。該案本可開啟中國的「違憲立法審查」第一案,可惜全國人大常委會並沒有啟動《中華人民共和國憲法》第六十七條第(一)項「解釋憲法,監督憲法的實施」的程序。(當年6月18日,《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》已經在國務院第12次常務會議通過,自2003年8月1日起施行,《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止)。

2003年6月30日,23歲的安徽青年張先著參加了安徽省國家公務員考試,筆試和面試的成績在近百名競爭者中排在第一位,然而在隨後的體檢中卻被檢查出感染了乙肝病毒,9月25日,蕪湖人事局正式宣佈張的體檢不合格不被錄取。張先著起訴到安徽省蕪湖市新蕪區法院,指控「被告蕪湖市人事局作為公務員招考的人事管理機關,僅僅根據原告體檢一、五陽(HBsAg、HBcAb陽性)的事實,就確定原告不符合公務員身體健康標準的具體行政行為,是對原告的惡意歧視,該歧視行為不僅違反了《憲法》第三十三條第二款『中華人民共和國公民在法律面前人人平等』之規定,而且也嚴重地侵犯了原告的合法權益」。一審判定被告取消原告張先著進入考核程序資格的具體行政行為主要證據不足,但鑒於被告該行政行為不具可撤消內容,因此,原告要求被錄用至相應職位的請求未獲一審支持,蕪湖市中級人民法院二審維持原判。遺憾的是在審判程序中,法院並未就原告提出的「安徽省人事廳的《安徽省國家公務員體檢實施細則(試行)》將7種乙肝患者排斥在公務員行列外,違反了《憲法》中關於『法律面前人人平等』」進行違憲司法審查。

2003年7月14日 ,浙江省杭州機械工業學校退休教師劉進成發起、金奎喜律師等116人聯名,請求全國人大常委會對國務院和杭州市的「拆遷條例」進行違憲審查。

2004年11月9日,北京理工大學教授胡星斗以公民名義向全國人大常委會辦公廳提交了一份《對二元戶口體制及城鄉二元制度進行違憲審查的建議書》。

我於2004年11月18日為《法制早報》寫的社評,題目就叫做「從違法審查到違憲審查」(發表時被改為「從違法審查到依憲治國」)。我在文中寫道:「違憲審查制是現代文明國家普遍採行的一種特定的司法制度。它是指由特定的機關通常是由司法機關(如憲法法院、最高法院、憲法委員會)履行的,對法律文件、政策文件與政府、社團、公民個人的行為是否合乎憲法進行權威性的審查。它的基本內容有兩個方面:第一,審查法律及法律性文件的合憲性。因為憲法是國家的根本法,憲法規範的特點之一是高度原則性。它往往需要由普通法加以具體化。如果普通法背離了憲法的原則精神,而又讓它發生法律效力,就會損害憲法的權威,妨礙憲法的貫徹施行。所以,審查法律及法律性文件是否合乎憲法,便成為違憲審查的重要內容。第二,審查一切國家機關、社會團體、企業事業單位、政黨組織以及官員、公民的行為是否合憲。憲法規範的另一特點是它具有最高的法律效力,是全體公民和一切社會組織的基本的行為準則。如果在立憲國家中發生了背離憲法準則的行為,不論這種行為出自個人還是出自政府、社會組織,都會損害憲法的權威、妨礙憲法的貫徹施行。因此,審查全體公民和所有國家機關、社會組織的行為的合憲性,也是違憲審查的重要內容。」

有了違憲審查制,不管你是政府機關也罷,是法人團體也罷,是官員也罷,是公民也罷,只要你的行為涉嫌違背憲法,司職違憲審查的機關就有權依照法定程序對你進行審查,並作出相應判決。公民的憲法權利和自由如果受到侵犯,就可以向司職違憲審查的機關提起憲法訴訟。這樣,那些違憲濫權的行為就難逃法網、就能夠得到有效糾正,公民權利和社會公正就會得到切實保障。印度最高法院高級律師索利。J.索拉布吉認為:「如果沒有獨立的、擁有司法審查權的、容易接近、能實施這些權利的司法機關,那麼,包括平等權在內的基本權利保障就只是一堆空洞的浮詞麗句」。美國當代著名的憲法學家路易斯。亨金指出:「隨著時間的流逝,司法審查成了憲政制度的一項既定特徵」。

一向行動遲緩的全國人大常委會直到2004年12月初才由下屬的法制工作委員會的副主任李飛先生出面宣佈:「在實行三權分立的西方國家設有憲法法院,對立法機關的立法行為進行審查。我國不實行三權分立,實行人民代表大會制度。按照憲法規定,全國人民代表大會的重要職權是修改憲法和監督憲法的實施。我國的憲法監督由人大及其常委會實施。今年在全國人大法工委增設了一個備案審查室,對規範性文件的合憲性進行審查」。「這一審查採取被動審查和主動審查相結合的方式,如果法規存在違憲或者違反法律的情況,公民和任何組織都可以向全國人大常委會提出來,有關的國家機關也可以提出來。對於被質疑的法規,首先由全國人大常委會的立法工作機構進行審查,如果確認違法、違憲,按照法律規定的程序,可以撤銷相應的規定,也可以要求制定機關自己改正。此外,全國人大常委會的立法工作機構對重要的法規會主動審查,如果發現違法違憲,也會按照法定的程序來糾正」。他還信誓旦旦地保證,「任何公民都可以向全國人大及其常委會提出進行違憲審查的要求。」

但是迄今為止,還沒有出現過一件由全國人大及其常委會審理的違憲審查的案例,就連公民提起的這麼多件違憲審查建議也從未得到過全國人大常委會及其工作機構的隻字回復。人們無法知道,全國人大及其常委會是在怎樣履行憲法監督的職能?違憲審查機制到底是已經存在還是有待建立?國家主席正式提出的「依憲治國」靠什麼來保證?公民的憲法權利被侵犯如何才能得到救濟?人們看到的只是一張張畫出來的大餅,只可惜畫出來的大餅根本就不能用來充飢裹腹。

前全國人大官員、現任中國政法大學憲政研究所所長蔡定劍先生明確指出:「法規備案不是違憲審查」,「法規備案審查室是人大常委會法工委下面的一個辦事機構,它沒有撤銷法律法規的權力,發現違法問題要由法工委提出審查意見報告,而人大常委會的慣常做法是讓地方人大常委會自行糾正。由於審查意見沒有法律效力,地方人大可以考慮,也可以不考慮,法規備案審查室同樣可能像以前一樣陷入無人理睬的尷尬。」

「如果要推動違憲審查,就應按《立法法》的規定,制定對法律法規進行違憲違法審查的程序並公佈之,按此程序對近來公民已經向全國人大常委會提起的有影響的違憲審查建議進行審查,並將結果公之於眾。這才是違憲審查的實質性起步。」(2004年7月9日《南方都市報》)

現行《憲法》規定:全國人民代表大會是最高國家權力機關。全國人民代表大會的職權之一是「監督憲法的實施」。所以,全國人大及其常設機關–人大常委會應當切實負起責任,盡快將「憲法監督委員會」(或稱「違憲審查委員會」)成立起來,專司違憲審查,認真對待公民的違憲審查訴求,真正把違憲審查機制啟動起來,朝著憲政的方向邁出實質性的步伐。否則的話,掌著人民的權,花著人民的錢,卻不為人民做實事,終日以畫餅為己任,弄虛作假,瞞天過海,蒙騙國際社會,豈可望持久乎?(原載《民主中國》)(完)
張祖樺的認識與擔憂何嘗不是廣大愛琴海網友和發起此項「申請違憲審查」運動的人們早已意識到了的。但是,只有「知其不可為而為之」,只有從一件件具體侵權案例著手、一寸一分地去攻破極權專制的銅牆鐵壁、一點一點去溶解偽憲法以及相關惡法的合法性,才能集腋成裘,積寸成尺,堅持不懈地去爭取中國社會的文明進步,才能打開中共極權暴政的某個缺口,從而有待於在根本上終結反文明反人類的黑暗統治,迎來一個自由民主的新中國。@

2006.6.29.寧波

——轉自《民主論壇》(http://www.dajiyuan.com)

本文只代表作者的觀點和陳述

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