力虹:违宪审查(下)

──爱琴海事件全程回溯 (28)

力虹

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【大纪元7月1日讯】此次“要求彻底废除《互联网新闻信息服务管理规定》全球网民大签名!”运动的主将陈永苗在自己的宪政博客上,对于爱琴海维权的“去政治化”作了自己的阐述:

爱琴海维权”去政治化是一场“核聚变”
陈永苗

3月28日我作为爱琴海维权违宪审查代表团的首席代表接受美国之音采访,我提出中国民间维权工作出现了两种导向:一是由高智晟律师领导的通过绝食把维权政治化的导向,另一种是把政治和法律事件纳入法律框架下解决的导向。我本人更倾向于后者,希望这次的违宪审查能够赢得道义上的支持,并在法律的框架下得到解决。

我说:“我们的违宪审查虽然没有法律上的强制力,但是我们在人心上和道义情感上还是有合法性的。我觉得法庭的判决除了有法律上的强制力之外,还应该让人服,也就是道义上的效力。既然当局不肯做这样的违宪审查,我们没有办法在宪法审查上获得法律上的强制力。但是,我们可以从道理上由民间来完成并提供道理上的违宪审查。”

在一个后极权时代中,一方面是政治不断法律化,同时保留人治的特征,原来笼罩一切的黑洞政治还在辐射;另一方面已有的法律领域也不断政治化。作为民间力量,想把宪政中国带到当下的民间力量,就要在这种漩涡之中找出自己的诺亚方舟:一方面不要不自觉和中共当局一起摧毁中国法治的进程,另一方面又要适当“政治化”使抗争力量最大化。

在《他们心中没有人民》一文中,我提出用法律包裹政治,把法律作为防弹衣穿上,而不是赤裸裸地上阵。民间对政治权利的诉求,并不一定都要化作政治呼吁,可以用法律诉求来表达,效果更好力量更大。如此是把宪政中国带到当下,把自由中国带到跟前,用法治和法律穿透过去、现在和未来。这种方法批判过去,维护现在,塑造将来。

维权律师的兴起,很大原因有台湾海峡对岸民进党“美丽岛事件”律师的历史作用的刺激。从台湾的经验来看,一个律师及其符号价值,为自由事业的所作的贡献要大得多,实在得多。我每每读丁子霖老师的公开信,心中就涌出一些慈祥而语重心长的词,我想这是丁子霖老师没说出来的话:维权运动为了长期利益,而放弃短期的,希望能够看的长远一些。

中国民间存在着三种政治化走向,一种是丁子霖老师和我描述政治法律化;一种是我的朋友王治晶所表达的: 既然中共的是政治的,我们也应该政治的,麦芒碰毛尖;最后一种是政治妖魔化,用无耻和说谎来对抗。第一种和第三种有些互相批评和冲突,我在《他们心中没有人民》批评的是第三种。第二种属于有些问题没有厘清。

民间不可能是不讲道德底线的,那么第三种只会坏大事不值得讨论。值得讨论仅仅前两种。我想分析一下代表着89人很普遍认识的第二种。

一、意图伦理。王治晶所描述的政治化情形,尤其是对民主运动打压,比较准确。但是对策呢,没有考虑到政治是不能赌气的,不能意气用事的。有的时候良好的动机,并不能带来良好的效果。

二、与第一种交叉。第二种可上可下,既可以归入第一种,也可以被第三种扭曲。第二种是情绪性的,是心理条件,而不是行动的指导原则。行动的指导原则应该是理性,而不是情绪,即使你很不情愿,那情绪也不能主宰。行动需要的是行动者放下自己,放下情绪。第一种希望政治化通过法律运行,以子之矛攻子之盾,穿上防弹衣的政治化,是更加强大的,是第二种的升华,从情绪到理性的升华。而且第一种在极端情形下也承认第二种心中渴望的那种力量。

第一种不过是认为时机尚未成熟,有个网友用砍柴和烧火来形容很恰当,当柴还远远不够的时候,就埋头十年砍柴。目前离开敏感区域,去重建公民社会,目前敏感区域明知到达不了,为什么要不惜牺牲一切代价去碰呢?为什么就不能去建立敌后根据地,而是去决战呢。

米奇尼克、哈维尔论维权运动

维权去政治化遭受的最大的攻击是没用、软弱,而且当局不会让步,只要就是来自持第二种看法的人。这些攻击值得对待。
第一,维权运动是面向人民的抗争,拒绝依赖当局。
持第二种看法的人对行动价值的判断,很大程度没有切断与当局之间的精神脐带。一方面极为坚硬地反对当局,另一方面又把自己行动的价值建立在当局对自己行为的反应上。不管是前者还是后者,当局在他们眼里很重要:没有敌人就没有自己。

波兰维权运动的精神脊梁米奇尼克在《新演进》批评指望“从上面”来解决问题的做法,批评他们倾向于面对权威而不是面对公众说话,一方面心底希望有一个开明的领导人,另一方面又极力诅咒。

米奇尼克还说,新的形势要求必须发展出一套面对公众而不是面对当权者的表述,告诉人们每一个人自己该怎么做,而不是对当权者说如何改进他们本身。他希望希望社会立即和直接接管起自己的命运,扎根于生活的领域,只有谈判的时候才和政府打交道。

米奇尼克相信,他们作为反对派与过去的改革倡导者不同的是如此的信念:渐进的纲领应该面对的是独立的舆论,而不是极权政府,这样的一个纲领应该为人们提供如何行动的建议,而不是政府如何改革的建议。

立足自身,立足于和自身一样独立的人们,他们的行为都是一个个富有意义的起点。这样的行动可以从任何地方,任何时候开始,并且可以马上就去做。任何人任何起点认为都有自己的理由,过程和收获。没有权力中心,不存在一个更为强大的意志做领袖。这样从整体上,滚雪球那样越来越大,用开放性在共同理念上聚合起来,独立生活中呼吸共同的空气。

哈维尔说维权运动独立的首创性吁求隐藏的领域,表明“生活在真实中”是人和社会的另外一种出路。维权运动的参与者不扮演救世主的角色,他们不是社会的先锋和精英、不是先知先觉者,维权运动们不想做任何人的领袖。维权运动不用谁带头人,无处无人不是增长点,无处不是中心。没有一个中心,谁都可以进入维权运动,也可以随时退出。无中心也就是具有无数中心。古龙说,空门多了,就没有空门了。

哈维尔也说这些维权运动的外部目标和走向,是要对社会产生影响,而不是影响权力结构,起码不是直接和立竿见影的影响。维权运动是社会整体的一个部分,是以间接方式来影响权力结构,因为它主要关切的是社会隐藏的领域,例如被遗忘掉的人们,而不在于在现实权利的层面与政权直接冲突。它努力为生活拓展更多的空间,帮助公民的信心,粉碎假象世界。

第二,维权运动大大降低参与的门槛,指向重建公民社会

不管是来自老一辈对文革政治的恐惧,还是新生代沉湎于世俗享乐,或者恐惧政治运动而造成的冷漠,都对维权运动的参与程度产生影响。维权运动如果政治化,一方面显示了勇气,另一方面抬高了门槛。维权运动政治化就像机关枪,没有职业军人用不起来,平常老百姓只会用大砍刀小米加步枪。如果平常老百姓受到侵害都能奋起抗争,或者拍案而起该出手就出手,那重建公民社会指日可待。
不要抱怨并且侮辱平常老百姓没有觉醒冷漠,没有抗争观念。可以设身处地想一想,如果你只有一亩三分地,你有妻儿老小,你生活在政治高压当中,又没有渠道可以说话,你会做得比他们好么?并不是道德上不高尚,而是形势所逼。趋利避害谁都这样,侮辱平常老百姓恐惧政治高压而冷漠,并不是启蒙呼唤得起来的。在道德上谴责民众犬儒,是一个非常愚蠢,非常不负责任,非常没有效果,非常没有理性的政治幼稚做法,不仅不能刺激起来,反而造成反感:看起来就像吃人血馒头的。

就像丁子霖老师在公开信中所描述自己的行动,维权运动应该诉诸平常人心,例如母爱,例如亲情,例如朴素的正义感,老百姓能够理解的,这才是威力最大的。维权运动向人民呼吁,让每一个人都知道,在市民社会内取消独裁赶走专制,最后独裁专制就桶底脱落了。

哈维尔说,维权政治化不但面临强大镇压,而且会受到社会本身的反对。当局就看中了这一点,其宣传机构一直把“恐怖”“威胁”“阴谋”强加在维权运动头上,谴责这些运动采取非法和密谋的方式。受到社会本身的反对虽然我们不情愿看到,但这些是事实。这些是事实我们要面对的。

让人民起来抗争的,并不是高尚的情操,而是柴米油盐。财产权就是当下中国抗争最主要原因,不管是国企非法改革中的工人,还是城镇非法拆迁的农民都为财产权。据报道,75%的村民上访都是为了村委财务不清,而城市大规模大数量的业主抗争,也是为了财产权。所以不是启蒙,而是维权,去保护老百姓已有的房产不丢,已有的工作不丢,已有的财产不被贪污,才是知识分子要干的活。启蒙能填饱肚子么?

第三,法律虚无主义只会是当局不自觉的帮凶

维权运动去政治化是暂时沉潜下来,聚集力量,难道不比维权运动政治化一时勇敢而实际上有负面作用好么?维权运动是建立在一个事实或推定之上:当局不可能依法,不可能有效推进政治体制改革。在这个事实或推定之上,我们为什么要利用其法律呢?是因为这种做法可以实现利益最大化,是我们目前的最佳选择。
所谓问题的关键不在于当局如何,是否残暴,是否尊重法律,而在于我们如何才最理性的,如何力量最大。当局已经不可能同意把自由空间给予维权运动,但是我们要创造自由空间。宪法和法律之下的维权,去政治化就是创造空间。

哈维尔在《无权力者的权力》第17节说,在苏联阵营的“持异议者”中,人们通常采取捍卫人权和公民权利的方式,正像各种官方文件里所拥有的,诸如《联合国人权宣言》、《国际人权宣言》、《赫尔辛基条约》以及各国宪法。这些人的工作是建立在法治原则的基础上,不但坚持他们行为与法律的一致性,并且坚持尊重法律是他们的一项主要目标。守法原则为他们的活动提供了构架和出发点。

哈维尔说,维权运动从未来的抽像政治构想转向具体的人们,保卫他们当下的利益,这种态度自然与一切扛着“为美好未来”旗号的暴力格格不入。维权运动深信,用扛着“为美好未来”旗号的暴力的未来,只会比现行制度更糟。维权运动并不是因为暴力的改朝换代过于激进才加以回避,正好相反,回避的原因是暴力显得很不够激进,用暴力太小儿科了,单凭暴力无法解决问题。

扛着“为美好未来”旗号的暴力与现行制度是一路货色,前者是女性奴的,而后者是男暴君的。暴力的华美歌声不过是被顺奸时的呻吟。呻吟的背后是墨守成规,不切实际,机会主义和完全是误导。哈维尔说,人们坚持不懈的诉诸于法律,不仅是有关人权的法律而且是全部法律,表明它并不对法律存有幻想,他们深知法律扮演的角色。因为现行制度非得做出遵纪守法的样子,于是不得不对诉诸法律的呼声做出回应。朋友宁波牧神在我的宪政博客上说《互联网新闻信息服务管理规定》本身就是恶法,现在的问题是法是上流社会的奴才。我的回答是:所以问题是如何改变它,而不是单纯的抱怨和诅咒。

当人们谈到极权主义导致种种罪恶,总是叹息着说,唉!这是极权制度造成的。然后就放弃了批判,甚至劝告批判者说,这是极权制度造成的,你们说再多,没用的。这种人毫无疑问是处在哈维尔所说的“恐惧”之中,就像强奸罪中,被害女性不敢反抗而放弃反抗。在我对哈维尔的“无权力者的权力”学说还是半信半疑时,就知道这种叹息和放弃不可能对极权制度造成有威胁,甚至一点侵蚀都没有,相反参与制造恐怖而成为极权制度珊瑚虫一样的帮凶。

哈维尔说,那些认为法律只是装潢门面,缺乏可信性,毫无用处的想法,正好强化法律装潢门面和制造仪式的作用,是当局不自觉的帮凶。因为这样等于肯定法律作为虚假世界的一部分,让那些滥用权力的人从容的享有最廉价的,也是最虚伪的借口。也就是给了当局作恶的机会。虽然这些人口头最坚决反对当局,可实际上是当局最铁杆的编外FANS.

违宪审查是一场核聚变

哈维尔相信“潜藏于人民心底的人道与民主的传统”, 我们也可以相信宪政观念的人民主权也是潜藏于人民心底。熊熊之火没有熄灭。当建立超越英美宪政的极权主义破败以后,原来潜藏于人民心底对英美宪政的信仰,会显露出来。这个于上个世纪80年代中期已经开始浮出水面。违宪审查和维权运动,一个在制度层面,一个在公民社会层面,共同呼唤“潜藏于人民心底的人道与民主的传统”。
通过违宪审查和维权运动,“潜藏于人民心底的人道与民主的传统”将战胜意识形态,驱除意识形态,例如宗教自由和信仰的权利,思想自由将战胜当局的意识形态。 “潜藏于人民心底的人道与民主的传统” 坚持了权利,也就驱除意识形态。例如坚持了财产权,也就反对非法拆迁背后的发展话语;坚持了消费者的权利,也就反对了商业民族主义的欺骗。这些是维权运动政治化的视野死角,他们把权力当作了中心,当作首先面对的中心,而公民的权利却从他的面前消失了。维权运动政治化与“潜藏于人民心底的人道与民主的传统”并不兼容。

违宪审查就是一种诺亚方舟。从世界各国的宪政历史来看,违宪审查在避免和遏制革命,推动改良,对抵达宪政有着天鹅绒革命的效果。在美国,革命都可以在法院之内完成,违宪审查就是在法院之内完成我们想达到的目标。

我就“爱琴海维权”接受台湾中央广播电台采访时,阐明了“爱琴海维权”通过违宪审查方式进行的实际效果。把事情闹得多大,影响力多大,这不是我们首先追求的目标。以一种律师伦理的品格注入“爱琴海维权”之中,我们要考虑给中国民间社会带来实际的实际利益,而不是只追求政治影响。“爱琴海维权”我们
当作往专制大石头裂缝中塞小石子的举动,一点一点塞进去,让裂缝更大。
我认为“爱琴海维权”可以达到事实上废掉《互联网新闻信息服务管理规定》的效果。当我们向全国人大常委会提出和社会公开了有充分宪法依据的申请书,在道义上已经打倒国务院新闻办,把他们抛掷在无限风险之中:即使全国人大常委会不废除,那也成功地告诉了全社会《互联网新闻信息服务管理规定》的罩门所在。如果将来国务院新闻办和地方新闻办敢于用《互联网新闻信息服务管理规定》来关闭网站,那么将会有无数的人站起来,继续提出违宪审查,或者进行行政诉讼。无数的人提出危险在行政诉讼中,《互联网新闻信息服务管理规定》很有可能被当作违宪法规被法院宣告无效。

我们曾经有一个成功的例子。新闻出版总署和信息产业部2002年6月《互联网出版管理暂行规定》。它第六条规定从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动。这样把个人网站也纳入审评的范围。《互联网出版管理暂行规定》公布后新闻出版总署和信息产业部开始在新浪和搜狐等门户网战进行着手准备,但激起了网民的抗议。我带头于天涯社区关天茶舍论坛发表《保卫个人网站》一文,得到了知识分子和网民的支持,海内外共同关注,迫使新闻出版署有关负责人最后澄清《互联网出版管理暂行规定》一般不适用于个人网站。《互联网出版管理暂行规定》至今也被悬搁起来。(完)
而网友钢猫也在3月31日对此事件作了自己的评述,他认为“《爱琴海》网民申请审查这违宪恶规用法律维权抗议值得重视,它表明了中国网民维权意识的觉醒,同时也让网民看到,去争取自己的应有的政治权利不是要等“机会”,而是要争取“机会”。网民申请审查这违宪恶规,它的重大意义恰恰表明中国社会现今不稳定的危机不是什么人民不懂法律造成的危机,而是当局反言论自由,剥夺公民言论自由所引起的政治危机。这场危机对中国开放改革建设“政治文明”和“依法治国”是走向相反的极端。若是管理互联网当局还打着为人民的旗号却到处强奸民意,这真是中华民族真正的耻辱和祸害!”──

《爱琴海》事件:让中国网民重拾维权信心!
(博讯2006年3月31日)

作者:钢猫
  
最近中国再度掀起法律维权风波,事件起源于《爱琴海》网站被浙江当局无理强行关闭网站,由《爱琴海》网民组成的违宪审查申请代表团要求彻底废除《互联网新闻信息服务管理规定》进行了全球网民大签名活动,同时要求对《互联网新闻信息服务管理规定》作出是否合符法律的解释。因此,《爱琴海》网民同时要求当局为《宪法》第三十五条所确认的言论自由条款之间定出的界限,形成含义明确的和可执行的法律标准,避免下级网管当局滥用该条款践踏公民言论自由的权利。
  
参加这次违宪审查申请的《爱琴海》和被封杀网站签名的网民对当局利用《互联网新闻信息服务管理规定》来侵犯人权、剥夺网民言论自由的行为更加关切,用维权行动来要求当局解除对言论自由的限制,并且使被关闭的网站重新开放。当局对控制真正有点言论自由的互联网网站媒体采取有关措施时,往往就是采用《互联网新闻信息服务管理规定》这恶规来限制网民的言论自由。因为在现今社会的体制下,维护政权稳定时往往也是诉诸谎言。民间的网站却恰恰相反,不但揭穿这种政治谎言,而且对极权谎言进行大胆的抨击,然后将谎言公诸于世。因此,当局不但要利用这恶规来限制网民言论,更加可能用网民的言论来入罪!
  
《爱琴海》被强行关闭事实上关涉着人民的言论自由和人身自由等最基本人权权利,事实上当局用这种恶规来关闭网站是纯粹绕开了依法治国这一根本问题,同时也绕开了国际人权公约给予人的权利的法律精神所在,用这种“专业”恶规来对付民间网站网民,这不仅在法律解释上站不住脚,也直接违反了《中华人民共和制宪法》的相关法律条款。所以,《爱琴海》网友的要求对这违宪的恶规审查申请,完全符合政府提倡的依法治国精神,废除这条恶规,让中国网民真正或许多少有一点言论上的自由。
  
《爱琴海》网民申请审查这违宪恶规用法律维权抗议值得重视,它表明了中国网民维权意识的觉醒,同时也让网民看到,去争取自己的应有的政治权利不是要等“机会”,而是要争取“机会”。网民申请审查这违宪恶规,它的重大意义恰恰表明中国社会现今不稳定的危机不是什么人民不懂法律造成的危机,而是当局反言论自由,剥夺公民言论自由所引起的政治危机。这场危机对中国开放改革建设“政治文明”和“依法治国”是走向相反的极端。若是管理互联网当局还打着为人民的旗号却到处强奸民意,这真是中华民族真正的耻辱和祸害!
  
对于当局这种反文明的状况和国内特有的那种粉饰太平和思想奴役的状况,人民已经习以为常,网友要想用法律一步登天来让当局废除这条恶规的机会甚微。本人曾在一网站看到过这么一段很形象贴切的中国法律的跟帖评论:“如果你在衣服上写的我是一条狗,即使有人围观,你也不会被抓走,但是如果你在衣服上写宣传宪法,就会被逮捕,会被判定违法,这就意味着要么宪法是非法的,要么说明宣传宪法是非法的,但是狗以及宣传狗是合法的。”呜呼,看来只有实现了真正的言论自由与民主,中国才会有真正的法治!
  
如今当局口口声声说实施“依法治国”,但是公民的言论自由就向后退,用恶规来收窄和压制网络言论,用恶规来封杀网站,这不但封不了中国网民的嘴巴,而且会不断涌现出一批批新的“批评者”,言论的自由从哪里来呢?言论自由必须成为人民的生活状态!要解决中国当今一个一个具体的难题,必须广开言路,从言论自由入手,将包括言论自由等一切合法权益还给每个公民!这样,中国的政治和经济开放改革才能顺利进行,才能建成真正稳定和谐的社会。(完)

北京著名异议知识分子、政论家张祖华教授多年来一直从事中国政治体制改革和宪政改革的论述,他在关注爱琴海事件违宪审查运动的同时,敏锐地指出:“迄今为止,还没有出现过一件由全国人大及其常委会审理的违宪审查的案例,就连公民提起的这么多件违宪审查建议也从未得到过全国人大常委会及其工作机构的只字回复。人们无法知道,全国人大及其常委会是在怎样履行宪法监督的职能?违宪审查机制到底是已经存在还是有待建立?国家主席正式提出的“依宪治国”靠什么来保证?公民的宪法权利被侵犯如何才能得到救济?人们看到的只是一张张画出来的大饼,只可惜画出来的大饼根本就不能用来充饥裹腹。”

请看全文──

违宪审查制勿成一张画饼

张祖桦
近期以来,中国公民高擎《宪法》的大旗,依宪维权,形成了一道蔚为壮观的社会图景。仅见诸媒体报道的就有:

2月24日,刘杰、吴克勤、任华、李生、刘玉民等近三千人就司法违宪侵权、行政违宪侵权向全国人大提请违宪审查;

3月8日,胡星斗、任华就信访制度与《宪法》相悖、主张废除信访制度向全国人大、国务院提交了建议书 ;

3月28日,陈永苗、陈启棠(天理)、孙跃礼、李健等人组成爱琴海事件违宪审查申请代表团,向全国人大常委会公开提出违宪审查申请,要求对《互联网新闻信息服务管理规定》进行违宪审查,撤销该规定(签名支持者近千人);

3月30日,冯秋盛、姚立法等41位各界人士就广州市番禺区东涌镇第49选区的选举违反宪法与选举法发布了《致全国人大常委会的联名申诉书》(签名支持者一百多人)。

在给全国人大法规审查备案室要求彻底废除《互联网新闻信息服务管理规定》的签名者中还首次出现了多家集团代表,并且形成了左右联合的格局:

爱琴海事件违宪审查申请代表团/《民主与自由网》(观点)违宪审查申请代表团/《中国工人网》违宪审查申请代表团/《工农兵BBS》违宪审查申请代表团/《共产党人网》违宪审查申请代表团/《无忧净土忧闲社区》违宪审查申请代表团/《蠢驴论坛》违宪审查申请代表团/《香格理拉社区》违宪审查申请代表团
/《E苹果论坛》违宪审查申请代表团/《大洋华人论坛》违宪审查申请代表团

通过上述现象可以看出,中国公民在维护自身宪法权利的活动中日趋重视违宪审查制度的作用,愈来愈多地采取主动行动推进违宪审查制度的建立。

关注中国宪政民主进程的人士都知道,宪法司法化与建立违宪审查制度的呼声和努力由来已久。

2001年3月,林希才等三十二名全国人大代表联名上书,认为实施了四十多年的劳教制度违背宪法,问题很多,应尽快制定《劳教法》,以规制劳动教养处罚行为。

2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓受教育权利被侵犯一案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。2001年8月23日,此案二审判决尘埃落定,齐玉苓获赔因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失4.8万余元及精神损害赔偿5万元。

2001年8月29日,法学界专门就“宪法在司法审判中的适用”召开了研讨会,呼吁建立违宪审查制度。

2003年3月17日晚,在广州市工作的公民孙志刚(男,27岁),因未带暂住证和身份证,被带至广州黄村派出所,后被送至收容站。3月20日,孙志刚死亡;4月18日,尸检结果表明,孙志刚死前曾遭毒打,其状惨不忍睹。5月14日,俞江、滕彪、许志永三位法学博士以公民身份,把一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”发给全国人大常委会法制工作委员会,提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。5月23日,一批全国知名法学家同样以中国公民的名义,再次联合上书全国人大常委会,就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。该案本可开启中国的“违宪立法审查”第一案,可惜全国人大常委会并没有启动《中华人民共和国宪法》第六十七条第(一)项“解释宪法,监督宪法的实施”的程序。(当年6月18日,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》已经在国务院第12次常务会议通过,自2003年8月1日起施行,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止)。

2003年6月30日,23岁的安徽青年张先着参加了安徽省国家公务员考试,笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排在第一位,然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒,9月25日,芜湖人事局正式宣布张的体检不合格不被录取。张先着起诉到安徽省芜湖市新芜区法院,指控“被告芜湖市人事局作为公务员招考的人事管理机关,仅仅根据原告体检一、五阳(HBsAg、HBcAb阳性)的事实,就确定原告不符合公务员身体健康标准的具体行政行为,是对原告的恶意歧视,该歧视行为不仅违反了《宪法》第三十三条第二款‘中华人民共和国公民在法律面前人人平等’之规定,而且也严重地侵犯了原告的合法权益”。一审判定被告取消原告张先着进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足,但鉴于被告该行政行为不具可撤消内容,因此,原告要求被录用至相应职位的请求未获一审支持,芜湖市中级人民法院二审维持原判。遗憾的是在审判程序中,法院并未就原告提出的“安徽省人事厅的《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》将7种乙肝患者排斥在公务员行列外,违反了《宪法》中关于‘法律面前人人平等’”进行违宪司法审查。

2003年7月14日 ,浙江省杭州机械工业学校退休教师刘进成发起、金奎喜律师等116人联名,请求全国人大常委会对国务院和杭州市的“拆迁条例”进行违宪审查。

2004年11月9日,北京理工大学教授胡星斗以公民名义向全国人大常委会办公厅提交了一份《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》。

我于2004年11月18日为《法制早报》写的社评,题目就叫做“从违法审查到违宪审查”(发表时被改为“从违法审查到依宪治国”)。我在文中写道:“违宪审查制是现代文明国家普遍采行的一种特定的司法制度。它是指由特定的机关通常是由司法机关(如宪法法院、最高法院、宪法委员会)履行的,对法律文件、政策文件与政府、社团、公民个人的行为是否合乎宪法进行权威性的审查。它的基本内容有两个方面:第一,审查法律及法律性文件的合宪性。因为宪法是国家的根本法,宪法规范的特点之一是高度原则性。它往往需要由普通法加以具体化。如果普通法背离了宪法的原则精神,而又让它发生法律效力,就会损害宪法的权威,妨碍宪法的贯彻施行。所以,审查法律及法律性文件是否合乎宪法,便成为违宪审查的重要内容。第二,审查一切国家机关、社会团体、企业事业单位、政党组织以及官员、公民的行为是否合宪。宪法规范的另一特点是它具有最高的法律效力,是全体公民和一切社会组织的基本的行为准则。如果在立宪国家中发生了背离宪法准则的行为,不论这种行为出自个人还是出自政府、社会组织,都会损害宪法的权威、妨碍宪法的贯彻施行。因此,审查全体公民和所有国家机关、社会组织的行为的合宪性,也是违宪审查的重要内容。”

有了违宪审查制,不管你是政府机关也罢,是法人团体也罢,是官员也罢,是公民也罢,只要你的行为涉嫌违背宪法,司职违宪审查的机关就有权依照法定程序对你进行审查,并作出相应判决。公民的宪法权利和自由如果受到侵犯,就可以向司职违宪审查的机关提起宪法诉讼。这样,那些违宪滥权的行为就难逃法网、就能够得到有效纠正,公民权利和社会公正就会得到切实保障。印度最高法院高级律师索利。J.索拉布吉认为:“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关,那么,包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句”。美国当代著名的宪法学家路易斯。亨金指出:“随着时间的流逝,司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。

一向行动迟缓的全国人大常委会直到2004年12月初才由下属的法制工作委员会的副主任李飞先生出面宣布:“在实行三权分立的西方国家设有宪法法院,对立法机关的立法行为进行审查。我国不实行三权分立,实行人民代表大会制度。按照宪法规定,全国人民代表大会的重要职权是修改宪法和监督宪法的实施。我国的宪法监督由人大及其常委会实施。今年在全国人大法工委增设了一个备案审查室,对规范性文件的合宪性进行审查”。“这一审查采取被动审查和主动审查相结合的方式,如果法规存在违宪或者违反法律的情况,公民和任何组织都可以向全国人大常委会提出来,有关的国家机关也可以提出来。对于被质疑的法规,首先由全国人大常委会的立法工作机构进行审查,如果确认违法、违宪,按照法律规定的程序,可以撤销相应的规定,也可以要求制定机关自己改正。此外,全国人大常委会的立法工作机构对重要的法规会主动审查,如果发现违法违宪,也会按照法定的程序来纠正”。他还信誓旦旦地保证,“任何公民都可以向全国人大及其常委会提出进行违宪审查的要求。”

但是迄今为止,还没有出现过一件由全国人大及其常委会审理的违宪审查的案例,就连公民提起的这么多件违宪审查建议也从未得到过全国人大常委会及其工作机构的只字回复。人们无法知道,全国人大及其常委会是在怎样履行宪法监督的职能?违宪审查机制到底是已经存在还是有待建立?国家主席正式提出的“依宪治国”靠什么来保证?公民的宪法权利被侵犯如何才能得到救济?人们看到的只是一张张画出来的大饼,只可惜画出来的大饼根本就不能用来充饥裹腹。

前全国人大官员、现任中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑先生明确指出:“法规备案不是违宪审查”,“法规备案审查室是人大常委会法工委下面的一个办事机构,它没有撤销法律法规的权力,发现违法问题要由法工委提出审查意见报告,而人大常委会的惯常做法是让地方人大常委会自行纠正。由于审查意见没有法律效力,地方人大可以考虑,也可以不考虑,法规备案审查室同样可能像以前一样陷入无人理睬的尴尬。”

“如果要推动违宪审查,就应按《立法法》的规定,制定对法律法规进行违宪违法审查的程序并公布之,按此程序对近来公民已经向全国人大常委会提起的有影响的违宪审查建议进行审查,并将结果公之于众。这才是违宪审查的实质性起步。”(2004年7月9日《南方都市报》)

现行《宪法》规定:全国人民代表大会是最高国家权力机关。全国人民代表大会的职权之一是“监督宪法的实施”。所以,全国人大及其常设机关–人大常委会应当切实负起责任,尽快将“宪法监督委员会”(或称“违宪审查委员会”)成立起来,专司违宪审查,认真对待公民的违宪审查诉求,真正把违宪审查机制启动起来,朝着宪政的方向迈出实质性的步伐。否则的话,掌着人民的权,花着人民的钱,却不为人民做实事,终日以画饼为己任,弄虚作假,瞒天过海,蒙骗国际社会,岂可望持久乎?(原载《民主中国》)(完)
张祖桦的认识与担忧何尝不是广大爱琴海网友和发起此项“申请违宪审查”运动的人们早已意识到了的。但是,只有“知其不可为而为之”,只有从一件件具体侵权案例着手、一寸一分地去攻破极权专制的铜墙铁壁、一点一点去溶解伪宪法以及相关恶法的合法性,才能集腋成裘,积寸成尺,坚持不懈地去争取中国社会的文明进步,才能打开中共极权暴政的某个缺口,从而有待于在根本上终结反文明反人类的黑暗统治,迎来一个自由民主的新中国。@

2006.6.29.宁波

——转自《民主论坛》(http://www.dajiyuan.com)

本文只代表作者的观点和陈述

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