張雪梅閻小同律師事務所專欄

H-1B待批學生OPT延期及境外旅行

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享受自動延期的學生在自動延期期間如果離開美國將不能以F-1身份返回美國而必須到美國駐外使領館申請H-1B簽證回美。

移民局已經完成了2017財政年度的H-1B名額抽籤,中籤的H-1B申請人已陸續收到H-1B收據或批准,沒有中籤的H-1B申請也已陸續收到移民局退案的郵包。在H-1B的申請人當中有許多持有F-1學生簽證和OPT的外國學生可能享受在H-1B等待審批期間F-1學生身份和OPT自動延期的待遇。在這裡我將以問答形式向大家簡單介紹H-1B待審批期間F-1學生身份和OPT自動延期有關問題和享受此待遇的H-1B的申請人能否境外旅行

問:什麼叫身份中斷(Cap-Gap)?

答:移民局在每年4月1日開始接收受該財政年度名額限制的H-1B 申請,而獲批准的H-1B申請 人必須等到當年的10月1日才能以H-1B 身份開始工作。有些持F-1和OPT 的學生在10月1日H-1B 生效期之前因為F-1和OPT過期而不得不在美國境外待數月後再申請H-1B簽證重新返回美國,這種現象稱之為身份中斷(Cap-Gap)。

問:什麼是F-1和OPT自動延期?

為了緩解H-1B申請期間身份中斷造成的問題與不便,美國移民局於2008年4月8日宣佈了填補F-1到期和H-1B生效之間身份中斷(gap filler)的有關規定。根據此規定,某些申請受名額限制的H-1B但F-1或OPT在H-1B生效前過期的學生的F-1 學生身份和OPT將自動延期直至H-1B生效或H-1B申請被退回,被拒或被撤銷(rejection, denial 或revocation),以先到時間為準,這樣就填補了F-1到期和H-1B生效日期之間身份中斷。

問:什麼樣的H-1B申請和申請受益人(beneficiaries)符合自動延期的條件?

答:符合自動延期條件的H-1B申請必須按時遞交(timely filed),H-1B申請的受益人為符合條件的F-1學生,同時H-1B申請要求的開始生效日期為10月1日,符合上述條件的H-1B申請受益人即可享受F-1 學生身份和/或OPT自動延期。按時遞交的申請是指在移民局從4月1日起開始接收H-1B申請期間在美國境內遞交的轉換身份的H-1B申請(不是境外簽證的H-1B申請),申請遞交時申請受益人的F-1身份仍然有效 (包括OPT期間和F-1過期後的60天寬限期)。一旦上述符合條件的申請按時遞交,F-1自動延期就開始自動生效。如果該H-1B申請獲得批准,那麼該受益人的F-1身份就會自動延期至9月30日,除非該申請被拒(denied),被撤回(withdrawn)或被撤銷(revoked)。如果該申請沒有被移民局接收(not selected),該學生將從申請被退回日期或F-1到期兩者之較晚的日期起有60天的寬限期準備離開美國。

問:享受F-1自動延期的學生如何取得身份自動延期的證明?

答:該學生應當向學校指定官員(Designated School Official,或DSO)出示按時遞交的轉換身份H-1B申請的證據(例如申請的影本和遞交申請的證據,聯邦快遞(FedEx),UPS,郵局快件等收據),學校指定官員將向該學生頒發身份自動延期的證明。

問:如果一個學生享受了F-1和OPT自動延期,但後來該學生的H-1B 申請被退回(rejected),拒絕(denied)或撤銷(revoked),那麼該學生是否仍然可以享受60天的寬限期(grace period)?

答:可以,該學生所享受的60天的寬限期從移民局的退回、拒絕或撤銷通知之日起開始計算,該學生必須在寬限期內離開美國。值得注意的是,如果該學生轉換身份的H-1B申請是由於該學生違反身份(status violation)所致,那麼該學生將無權享受60天的寬限期或自動延期。同樣,60天的寬限期或自動延期將不適用那些在H-1B批准後由於發現欺詐(fraud)或提供虛假資訊(misrepresentation)而後來被撤銷的H-1B申請的受益人。在上述兩種情況下,該學生必須立即離開美國。

問:學生在享受自動延期期間能否出國旅行並以F-1身份返回美國?

答:不能。享受自動延期的學生在自動延期期間如果離開美國將不能以F-1身份返回美國而必須到美國駐外使領館申請H-1B簽證回美。首先,如果享受自動延期的申請人的H-1B申請在移民局待批期間離開美國,那麼根據有關規定移民局將視為申請人放棄身份轉換的申請。移民局仍將審批該H-1B申請,但申請獲准後申請人必須到境外的美使領館取得H-1B簽證返回美國後H-1B簽證才生效。移民局沒有明確規定享受自動延期的申請人在H-1B申請獲准後至10月1日的H-1B生效日期之間能否出境旅行,由於法律在此問題上不明確,所以最安全的策略是在此期間不要出境旅行。H-1B申請人在享受自動延期時出境旅行很有可能無法以F-1學生身份返回美國而必須在境外取得H-1B 簽證後等到H-1B即將生效時以H-1B身份返回美國,通常這些申請人最早可以在H-1B生效前10天內(即9月20日以後)進入美國。如果有特殊原因必須出境旅行,H-1B申請人應當諮詢自己的律師並妥善安排旅行的時間。

問:如果一個學生在H-1B申請時OPT已經結束並且正在60天寬限期,這種情況下該學生的F-1身份可以得到自動延期,OPT是否也能得到自動延期?

答:不能。由於60天寬限期沒有工作許可,所以儘管該學生的F-1得到自動延期,OPT沒有得到自動延期。這是由於在遞交H-1B申請時該學生的OPT已經沒有了,所以談不上延期。

問:OPT工作不能中斷90天的規定是否也適用於自動延期?

答:是的。OPT工作不能中斷90天的規定在OPT自動延期期間繼續適用。

問:如果一個學生的H-1B轉換身份申請已經獲准但在H-1B生效前被H-1B雇主解雇(laid off/terminated)並且該學生的OPT還未過期,那麼該學生能否能夠繼續使用還沒有被使用的OPT時間?

答:可以,條件是移民局必須在H-1B轉換身份生效日期前收到撤銷H-1B的請求。該學生必須在H-1B被撤銷後向學校指定官員提交移民局的撤銷通知(notice of revocation)。學校指定官員然後可以向SEVIS請求資料更正。如果移民局在H-1B轉換身份生效日期前沒有收到撤銷H-1B的請求,那麼該學生必須向移民局遞交I-539申請要求重新恢復F-1學生身份並且在此申請獲准前將不能工作。

本文僅為有關法律知識及信息簡介,不為本所法律意見。如需個案法律諮詢,可與張雪梅律師聯繫。

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責任編輯:郝莉

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