【大紀元3月12日訊】針對當前大陸“ 反分裂國家法 ”問題，爭議的焦點在祂“是否能對臺灣適用”？或言針對臺灣有沒有 “法理正當性 ”這一關鍵議題上！因為，無論從其立法動機與實質意圖方面講，“反分裂國家法 ”的要害在，按大陸的說法就是：藉此阻嚇與有效抑制 “台獨”分裂勢力的企圖與行動。當然，還有防範大陸內部的疆獨藏獨等“分裂圖謀”，但那不是主要的動因，或說僅此不需要另立新法。另一方面，據已透露的訊息，此法將明示：不適用於港澳。那麼，又是一個“政治法理邏輯上悖謬！”：既不適用於港澳，何能有效於臺灣？或言，更沒有可能與正當性！
如果“ 反分裂國家法 ” 的主要 “立法意旨 ” 與 “ 標的” 即意在臺灣(正如大陸未及立法先忙著遊說美國也可證之)。 那麼， 就不僅如大陸宣稱的 “只是將中共一貫的對台政治方針與政策法律化 ”！而是，要“ 繩之以法 ”的來試圖單方面界定與規範處置兩岸關係。所以，祂將遭遇的反彈與引致的後果是可以預期的。僅在此意義上，本文嘗試對“反分裂國家法 ”的法律正當性缺失及其法理根據不足的困境進行一番思考與剖析
1、“ 反分裂國家法 ” 立法基礎與法理根據問題
對於“ 反分裂國家法 ”進行法理思考，首先必須對其立法基礎(或前提)問題加以考察。從當代法理學基本原理來剖析，主要存在兩個層面的問題(或思維徑路)：一是從“實然” 面看，祂是現實建構在甚麼樣的基礎上？或者說，祂是以甚麼政治法律思維主導立法的，
其法律與法理根據是甚麼？由此可以發現其可能的法理盲點與誤區何在？二是， 從當代政治法理的理念原則的 “應然” 面上說，祂應該(或必須)建構在甚麼樣的法理基礎或前提上！才會有足夠的正當性與實踐可行性。反之則可以指出：為甚麼說祂並不完全具備法理上的基本條件(或充份必要條件)。甚至明顯地有違法理，並存在政治法理邏輯的內在地悖謬！
首先，祂是建立在大陸現實政治思維的 “一中”假定：主權完整與並未分割的前提預設基礎上的。其政治意涵是明確而昭然的：即中共自稱為“唯一合法政府”和兩岸主權代表者。顯然，祂既枉顧了兩岸分治與兩個合法政府及兩個獨立的法律系統存在的歷史現實﹔更忽視了“反分裂國家法 ” 立法所必須的效力原則：即 “法律被治的事實存在”(或法律必須對其有效管轄的人民才有效力)的基本法理基礎問題。這裏，法律的效力原則問題，不能簡單的理解或歸納為“司法管轄權”，而是具有更廣泛的政治與法律意涵，尤其對臺灣或兩岸關係來說，更是如此。
對此，兩岸的認知與解讀當然不同！也就是說，雙方對“現狀”的定義與闡釋不同。這就是現實兩岸之間存在的政治歧義或稱“主權爭議”所在。
產生這種分歧的根源在於：大陸的政治思維秉承的是一種明顯落伍地傳統主權觀即：主權是絕對的，唯一的，不可分割的。並賦予其特定地實際政治意涵。雖然，主權原則是現代國際法及國際體系的一條基本原則。但是，國家主權的不可分割指的是一個正常國家狀態下或國家間關係方面的“主權不受侵犯” 的國際法律原則。但是，事實上國家主權究竟能不能分割？會不會分割呢？顯然，答案是肯定的！否則人類世界史或現代國家史就要改寫，國家的“分分合合”歷史與現實就很難定義與描述了。所以，僅此而論，兩岸現狀應該被界定為主權事實分割的狀態，才會“於法理有據，於現實有益”！
那麼，進一步說國際法 “主權原則”的精神意旨究竟在哪里呢？作為一種現代政治法律理念原則，一個當今世界國際關係體系與交往秩序的基石，這一原則精神的意義與內涵是：祂作為一個國際法權的完整與不可侵犯性，構成了國際秩序與國家間行為關係的準則。尤其是不受武力威脅與強權意志和行動的宰製!
但是，這並不意味著國家主權本身不會分割(讓度)或絕對不能分割(讓度)！否則，就既不能解釋戰後德國被強制分割為兩個德國(東西德)及在外交與國防軍事上對西德主權所作的國際約束；而南北韓由於內戰而國際介入被分割為兩個國家等世界歷史事實。又不能說明當代世界區域國家間整合一體化的現實(如歐盟等)。所以說，主權原則是至高的(是指國際法意義上的主體權益的不可侵犯性)，但卻不是絕對至上的(按現代意義說，就是可讓度和調整的)，而且在其上還有世界和平原則與國際共同安全原則及人類共同利益整合的需要等等。
從法律意義上說，國家主權即是一種法權和權利，就有相對應的國家責任與義務，就要受到國際法與國際慣例的規約。從主權的構成及其意義與實質內容而言，祂是可能被分割與歷史重塑的。需要區別的是：究竟是被動的，不自主的或是由於戰爭強制分割/整合所引致的等﹔還是主動的，自主的，自願的和根據實際需要而和平進行的“主權讓度與轉換重構”！
根據主權的法權特徵與屬性而言，這裏一個重要的前提條件是：主權的讓度與分割(如外交國防與安全方面國家權力的限制與轉托)，相應必定要有一個共同的實體(國際軍事與安全的組合體系)，來承載與行使其主權權力，並承擔起其主權責任。或者經由重構一個新的“第三主權體”來受託與行使所有主權權力。但理論上和實踐中的一個難題是：究竟轉讓主權權力的原主權國家將處在一個甚麼樣的主權地位？其實際主權與名義主權(或實質主權與最終主權)的分割關係將如何界定與處置？等等，是個尚未全部解決的課題！
建立在這樣一種新的主權觀念基礎上的，“現代國家權利—主權” 的可分割可讓度可重組可共用的“轉換情態”與國家主權體系重構的可能勢向。既代表了當今世界“全球化” 的大勢和時代要求，又使人們能從“國際關係法律新秩序” 的重構趨勢與要求，來重新定義與闡釋 “主權” 概念及其真實意涵。顯然，這種 “主權理念” 與 “主權分立與共用”的體制架構模式，及其相關的理論實踐問題，才是兩岸政治法律界應該深入研究與探索的重大課題。而不是在目前兩岸分割，主權能力彼此不及的方面，作無謂的紛爭與自擾！這裏，需要明確與強調的一點是：在當前的國際法體系狀態下，兩岸關係或其他主權關係的變化與重構，主要依然是一個“內在性” 問題。即要靠雙方多作 “內向性思考”和需要作 “對稱性處置”來協同解決的問題。國際承認畢竟屬於 “外在或事後性”的。
2、“ 反分裂國家法 ” 的非正當性法理難題剖析
若從現代國際體系演變與國家間關係重組，由國家間的“主權讓度與共用” 所生髮引致的景觀來看，在在顯示了國家主權與現實權益都是一個可變與可塑的客觀存在，完全是依歷史與現實的事實情勢所決定。而且，其內涵與意義及其建構形態等，都是隨著一個國家的歷史發展變化和國際情勢而變化的。從這一意義上說，兩岸中國的歷史與現實情勢表明了一個事實，即中國國家主權被分割的歷史與現狀， 及其存在的“共用與重構”的現實需要與歷史未來的可能性(如政治法理上的歷史關聯與“憲法一中” 的交集及其未來中國的建構等) 。
但是，祂決不是一個由一方宣稱對另一方擁有主權而能簡單輕易解決的問題。也不是用武力或單方面立法可以根本解決的問題。所以，大陸“反分裂國家法”缺乏法理根據與法律效力基礎的問題，非但不會被臺灣人民所接受，也很難為國際社會所認同。關鍵在祂的當代政治法理正當性不足，及對歷史與現狀認知與處置方面存在的局限所造成。同時在現代法律的立法前提與基礎方面存在的“主權觀念的盲點與法理誤識” 所致!
簡單地說就是，由於歷史的分割，兩岸現在還不是一個既成事實的國家(或言處於“一個未統一的狀態” ) 。所以，不能或不應以“一個既成國家的想像(訴求) ”來簡單的從事立法行動與兩岸關係處置。這就象大陸指斥和要求臺灣不能片面“立憲與建國” 改變現狀一樣。倘若大陸試圖以“反分裂國家法”來定義現狀與界定兩岸政治行為的法律邊界，就沒有理由不被臺灣與國際社會視為“片面改變現狀” 的行動，同樣在法理與現實政治上是不智無益且有害的舉措! 只會加深分裂與提升雙方政治歧義衝突的危機。換言之，要想達到雙方各自的政治訴求目標，唯有進行“政治協商”才能解決。若就法律方面言，或者是單方面但有建設性的立法建構﹔或者共同進行對稱性–轉換式建構﹔或者進行整合式一體化建構。這些才是合乎法理與有益的建設性作為。
這裏，存在一個深刻的當代法理學上的難題：究竟主權是由甚麼來界定的？或主權本質究竟是甚麼？除了通常人們理解的“主權是一種獨立自主的國家所擁有的排他的最高政治決斷權”這一概念外。主權與法律，主權與獨立的排他性的法律體系的存在，究竟是一個甚麼關係？其意涵與實質是甚麼？等等。都是處於兩岸特殊關聯情勢下，思考 “法理中國重建”問題與可能性時，不能不深究和首先要解決的議題!
換言之，大陸“ 反分裂國家法 ” 依據的是“中華人民共和國憲法”，是在大陸的法律體系與系統內實施與發生效力的。祂何以能對臺灣發揮效力與作用呢？按照國際法及其慣例(如前西德“基本法”只是保留了兩德未來再統一的意向與關於原德國整體主權的政治宣示條款)，一個被歷史現實長期分割了的，處於尚未統一狀態的雙方(兩個國家形態的政治實體)，都不可能以自己一方的法律與立法意志強加于對方，或要求對方來遵守自己所定法律。
如果說，領土人口與政府是主權國家的基本構成要素，那麼獨立完整的法律體系可以視為是“法權主權” 的實質內容所在！祂才是一個國家“政治主權” 的制度根基與有效區隔 “他者主權”介入的天然屏障。臺灣正是具備了這些基本要素，才有朝野一致的“ 中華民國主權獨立 ”的政治共識與訴求！這才是大陸中共必須嚴肅面對和思考應對的政治法律難題
倘若，大陸“ 反分裂國家法 ”的立法意圖就是要，簡單明示以求達成介入與規約臺灣政治行為的法律邊界(即所謂定義臺灣獨立的最低底線)，並要訴之武力以求貫徹之。這無異於是一場 “真正的”戰爭的肇始！一定意義上還可以說，不是“ 反分裂國家法 ”有沒有必要的問題；而是問題在於祂作為一個 “主要是用來針對臺灣的 ”單行實在法之立法意圖，在法理上不成立，在實踐上無可行效力。只會徒增兩岸政治衝突情勢危機。甚至極有可能引致國際對抗情勢的進一步升級！
3、 “ 反分裂國家法 ” 的法理盲區與 “ 前提之謬 ”的困境由此可以想像，大陸在一個虛妄的 “主權完整”的假設前提之下，就只會枉顧臺灣中華民國存在的事實，並不理會臺灣方面堅持的“中華民國主權獨立”的政治訴求與廣泛的民意基礎及其對兩岸關係發展的影響與限約。甚至在政治上連臺灣是一個獨立的政治實體，也不屑談及或承認，以此試圖從根本上否定臺灣現實獨立享有的地位與權益。當然理不出真有建設性的兩岸構想與主張來。
對此，從法理上來剖析其根源在於： 一是，其政治法理上的傳統 “主權觀念”的根源及其局限。二是，對兩岸兩個互不隸屬而分別獨立存在的政治系統與法律體系之“法理關係” ， 究竟應該如何解讀？ 大陸目前採取的仍然是一種純粹政治強權意志主導的，非法律與法理思考的僵化政治立場與態度。
所謂 “一中原則” 的實質意涵，正如大陸在國際上一貫宣示的那樣：世界上只有一個中國，臺灣是中國不可分割的一部分，中華人民共和國政府是中國唯一合法政府。用中共的“代表說”就是，只有祂代表中國，行使主權。既代表大陸也代表臺灣，既能宰治大陸人民，又有權宰治臺灣人民。如此而已!等等。當然，目前“ 反分裂國家法 ” 尚未定案，如何定義“ 一中 ”？在兩岸關係的法律定位方面究竟會走多遠？尚待觀察。但從祂尚未曝光已經遭遇了國際社會的普遍關注與臺灣方面的懮慮和反彈的情勢看：中共反倒真成了“ 解鈴 ” 的 “ 系鈴人 ” ，必須對兩岸關係相關重要爭議問題，在法律的層次上給出一個叫臺灣乃至國際社會能夠基本接受的說法。
有鑒於臺灣實現民主化之後，經歷了政黨輪替，政治生態發生丕變的情勢。面對“主張臺灣自決”的執政的民進黨： 一方面拒絕大陸的所謂“一中原則” 及其實質政治意涵﹔同時，為了對抗大陸中共的政治打壓，走出臺灣當前處於的 “似國非國 ” 的艱難處境。希圖籍 “憲政改造”實現建構臺灣“新國家” 的 “企圖心”。大陸在明確界定其為 “台獨” 行徑並斷定其正在追求“法理台獨”之後，試圖從法律上採取相應步驟，意圖反制臺灣的“法理台獨” 。僅此可言，“反分裂國家法”只是對兩岸情勢尤其是臺灣政局演變勢向的一種消極因應與是否妥當值得存疑的“處置” 而已。
但是，大陸沒有意識到，由於其政治意識形態化觀念思維的殭化與強權意志的冥頑，對臺灣問題與兩岸關係，尤缺乏現代法理與事實的思考與理性地歷史現實主義的應對。具體表現在對臺灣“ 憲政改造 ” 與 “ 公投法 ”兩大議題上的誤識與排拒，等等。正是在這樣的背景情勢下， “反分裂國家法”被提出並得以 “ 無異議 ”進入立法程式，並即將付梓出臺！其實，這裏關聯並隱含著諸多 “反分裂國家法”之法理基礎(前提)問題沒有被認知與解決的困境。而實踐上，是否真正對化解兩岸現實政治衝突危機有建設性和能為臺灣人民所認同與接受？就是一個關乎成敗的關鍵性問題。如果諸如此類的法理問題與現實難題不解決，那麼， 說 “ 反分裂國家法”終將有違立法者意圖，而適得其反？就不是臆測而將是事實。
那麼無論是從國內法還是從國際法的角度看，都不能合理完滿地解釋臺灣與大陸兩岸的真實關係。為甚麼？關鍵就在於兩岸關係的歷史現實，構成了當前情勢與境況的特殊性：從政治法理上說，既不是簡單的國內法關係，也不是純粹的國際法關係。既是分立互不隸屬的，又不是全然分離的。雙方還存在著歷史與法理上的糾葛：如無論國際法上的有關“條約 ” 與國際 “ 承認 ” 的政治情勢， 或是兩岸 “憲法一中 ”的現實法理交集等等。所以，兩岸關係發展與建構，最大可能性就是要在法理闡釋上尋得“交集的擴展”！以建構新的“理性法理共識基礎”， 並求得 “最大政治法理訴求的公約數！ ” 。
明顯地， “ 反分裂國家法 ”一類的立法行為，正是與此相反的 “逆向立法思維徑路”的產物。 正如在臺灣有相對抗“反分裂國家法 ” 的“反吞併法 ” 的動議與立法意圖一樣，嚴格說來， 都只是一種簡單片面消極性的回應， 和 “回應的回應 ” ﹔都沒有從根本上跳出 “ 政治對抗 ”意識或簡單地“ 統與獨 ”對立思維的樊籬﹔因而都是有違基本法理的政治性 “立法遊戲 ” 而已！
若再從實質面上說，“ 反分裂國家法”也只是對臺灣憲政改造運動與政治法律演變情勢的，一個被動而缺乏深刻地理性與法理正當性考慮的消極反應而已！而不是兩岸現實真正需要的有建設性意義的法的創構！(對此詳見筆者：臺灣需要 “ 以法抗法 ” 嗎？之相關論述)。就此而論，“ 反分裂國家法 ”面臨的是一個具有兩岸共通性的深刻而深層的法理困境與難題。與其說，祂必須審慎對待與處置好以上相關議題；不如說，祂更需要賦有遠見且寓於當代法理之中的深刻地法的創造性建構！才有可能走出目前的深刻危機與法理困境。* 關於臺灣問題的法理思考有幾點需要說明：1)就法論法！是現代法理學的一個重要的基本特徵。就此而言，對大陸現行法律進行認真地法理分析是完全必要地。而不是虛無主義全盤否定式的“ 惡法非法論 ” 可以簡單處置的。2) 對待大陸黨制法律及其體系，未來民主化以後，是否一概廢除？而不是 “徹底改造，選擇續用 ”！這本身是個議題。不管怎樣，馬克思主義/共產黨的徹底否定式的革命思維，特別是對法律制度方面，尤其在中國全盤廢除民國舊法治的做法是不可效法的。對此，應該有現代法理的認知！3) 目前，臺灣究竟是不是一個主權獨立的國家？這既是一個有爭議的重大現實政治問題，更是一個深刻地當代法理學難題！對此，不應該簡單肯定或否定之，而應該進行國際與國家，政治和法律等多層次的綜合思考。若單從國際政治格局現狀來作完全的定論，恐怕是不妥當地。而且，法學上有句格言： 政治是 “ 暫時的”(意即總在變化的)，而法理才是長青的。所以，關鍵要在法理上論證與闡釋清楚。4) 本文主題在於：強調海峽兩岸政治法律建構的 “對應/對稱性–建構式轉換 ”的必然與至關重要性。對大陸的 “ 反分裂國家法 ”的法理分析的意旨在此。並可視作一個特例來看待。
(21—02—2005)
──轉載自《觀察》網站(http://www.dajiyuan.com)
