【大纪元11月11日讯】 违宪的司法审查制度，是防止宪法被虚置甚至被权力颠覆的重要机制。宪法的违宪审查制度，从严格意义上讲，是一种司法审查，基于民主宪政的权力制衡理论，是对立法和行政权力的制约，是确保立法、行政和司法三权分立体制中必不可少的重要环节。由于宪法的根本目的是为了“限制权力，保障权利”，因此，所谓违宪审查，不是指审查私人行为是否构成违宪，而是在政府（甚至民意机关）违宪的时候，制度能够开创出一种通过诉讼进行司法审查和公民宪法权利救济的渠道。
一、曾经错过的历史良机。
单从宪法的条文上看，我国现在已具备一定范围的违宪“立法审查”机制，但还不具备完善的违宪“司法审查”机制，这不仅需要在体制改革上下大功夫，还需要有下功夫的契机。曾几何时，一些有识之士在现有体制下希望启动“违宪立法审查”或促成“违宪司法审查”，但由于全国人大常委会的“反应迟钝”而不作为，导致“违宪立法审查”机制到目前为止还形同虚设；由于受案法院的“不敢越雷池一步”，连“宪法的司法适用(宪法司法化)”都还只停留在“纸上谈兵”，更罔论“违宪司法审查”了。
案例一，2003年3月17日晚，2001年毕业于武汉科技学院的孙志刚（男，27岁），因未带暂住证和身份证，被带至广州黄村派出所，后被送至收容站。 3月20日，孙志刚死亡；4月18日，尸检结果表明，孙志刚死前曾遭毒打，其状惨不忍睹。就在孙志刚案件被媒体曝光，一时间，国人群情激愤，纷纷要求迅速侦查严惩凶手的之时，5月14日，从北京大学毕业不久的三位法学博士以普通公民身份，把一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”传真至全国人大常委会法制工作委员会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。5月 23日，一批全国知名法学家同样以中国公民的名义，再次联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。该案本可开启中国的“违宪立法审查”第一案，可惜全国人大常委会并没有启动《中华人民共和国宪法》第六十七条第（一）项“解释宪法，监督宪法的实施”的程序。（当年6月 18日，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》已经在国务院第12次常务会议通过，自2003年8月1日起施行，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止）。
案例二，23岁的安徽青年张先着于2003年6月30日参加了安徽省国家公务员考试，笔试和面试的成绩在近百名竞争者中排在第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒，9月25日，芜湖人事局正式宣布张的体检不合格不被录取。张先着起诉到安徽省芜湖市新芜区法院，指控“被告芜湖市人事局作为公务员招考的人事管理机关，仅仅根据原告体检一、五阳(HBsAg、HBcAb阳性)的事实，就确定原告不符合公务员身体健康标准的具体行政行为，是对原告的恶意歧视，该歧视行为不仅违反了宪法第三十三条第二款’中华人民共和国公民在法律面前人人平等’之规定，而且也严重地侵犯了原告的合法权益”。一审定被告取消原告张先着进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足，但鉴于被告该行政行为不具可撤消内容，因此，原告要求被录用至相应职位的请求未获一审支持，芜湖市中级人民法院二审维持原判。遗憾的是在审判程序中，法院并未就原告提出的“安徽省人事厅的《安徽省国家公务员体检实施细则 (试行)》将7种乙肝患者排斥在公务员行列外，违反了《宪法》中关于’法律面前人人平等’”进行违宪司法审查。
2003年11月20日，由于上述案件的影响，一份由1611位中华人民共和国公民签名的“要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护的建议书”寄给了全国人大常委会和国务院法制办，该建议书指出“全国31个省区市的《公务员体检标准》将携带乙肝病毒判为不合格，将中国1.2亿乙肝病毒携带者排除在公务员队伍之外，剥夺了中国1.2亿乙肝病毒携带者从事公务员这一职业的权利。这严重侵犯了《中华人民共和国宪法》赋予我们的劳动权,也侵犯了我们的平等权”。由于根据我国目前《立法法》的规定，全国人大常委会不能直接对地方性规章进行审查和撤消，该案最终虽然促使了2005年《公务员录用体检通用标准（试行）》(人事部与卫生部的联合规章)的正式施行，取消了对乙肝病原携带者而未患肝炎的公民录用资格的限制但并没有达到启动违宪立法审查的程序与结果。
实际上，要求宪法的司法化（在审判和其它司法程序中得到适用）在这之前早就有过许多案例，而且数不胜数，这些案例就是在中国大陆的政治刑事案件中，被告人都主张他们的行为是行使《中华人民共和国》宪法规定的基本权利作无罪辩护，但宪法规定的公民权利只是写在纸上给人看看而已，在实际处理案件中根本不会被“共产党的专政机关”采纳；至于向全国人民代表大会提出联名动议，也有不少，如2001年林希才等三十二名全国人大代表上书，认为实施了四十多年的劳教制度问题很多，应尽快制定劳教法，不少学界人士指出，劳教违背宪法和人权，应从速废除。但这些案件一方面没有真正进入任何级别的“违宪”审查程序，另一方面也不可能被大陆共产党的“喉舌”炒作成“违宪审查第一案”。
二、揭开中华人民共和国违宪审查第一案序幕的蹊跷
正如德国法学家耶林所言“法律的生命在于斗争”。有趣的是，“中华人民共和国违宪审查第一案”就在进行政治较量中，被中国共产党领导下的浙江省政法机关和中国民主党浙江筹委会成员之间的博弈中蹊跷地、“不知不觉”地被揭开了序幕。
根据我对中国大陆“民运”活动的多年观察，每当“民运人士”受到判刑、劳教的“人身迫害”和取消工作的“经济迫害时”，他们马上就会启动“联名呼吁”，把声势闹得大大的，以便利用国际舆论给“中共当局”施加压力。但中国民主党浙江筹备会的成员陈树庆自2005年2月初知道浙江省司法厅浙司许考决字 [2005] 第1号不予行政许可决定书时，并不急于利用“中华人民共和国法律职业资格行政许可第一案”的轰动效应马上发起“抗议”和“呼吁”的波涛，而是像猎人一样耐心地等待，直到一审审理时被告浙江省司法厅露出“对公民进行违宪行政审查第一案”的“狐狸尾巴”后，才聪明地利用二审上诉的机会“后发致人”地“以其人之道还治其人之身”，发起了要求进行“对行政行为进行司法违宪审查第一案”。到了这时，当局就陷入了被动，“对公民进行违宪行政审查第一案”已成既定事实，甚至一审通过法庭质证、辩论，在判决中伴随着对浙江省司法厅行政决定的维持，势必完成了“对公民进行违宪司法审查第一案”。这两个对公民的违宪审查第一案，都已经实际发生，如果在二审中继续维持下去不被纠正而变成“对行政行为进行司法违宪审查第一案”，那么这个“宪审查第一案”就成了浙江地方司法当局一手炮制的“宪法丑剧”，中国的现行宪法、司法如何向历史交代？中共当局“建设民主法治”和“政治文明”的诺言又如何取信于社会？
三、违宪审查第一案的意义
（一）公开对于真相和正义的重要性
根据该案所涉及的内容，无论是浙江省司法厅根据《国家司法考试实施办法》第十三条第（二）项规定，认定陈树庆不“拥护《中华人民共和国宪法》”作出的“对公民违宪行政审查”，还是支持被告浙江省司法厅的一审“对公民的违宪司法审查”来看，违宪审查的对象都错了，只能称作“荒唐的违宪审查第一案”。这一点来看，浙江省的司法部门是知道的，所以在其正式法律文书（决定书、判决书）中都予以回避，但被陈树庆用正式法律文书（上诉状）予以揭示，这样在公开的阳光下，一直躲藏在阴暗处的“荒唐”难逃被“纠正”的命运了，至少从历史角度看是如此。就这一点而言，“行政公开”和“司法公开”对实现真相和正义的重要性就显现出来了，这是本案的意义之一。
（二）对实现共和国和宪法真实性的意义
该案审议的实质内容虽然从认定陈树庆是否符合《国家司法考试实施办法》第十三条第（二）项“拥护《中华人民共和国宪法》”的规定开始，但争议的问题就展现出来了：
第一，如何理解“拥护《中华人民共和国宪法》”？由于我国现行宪法本身在许多条款上是自相矛盾的、或与社会现状根本颠倒的，不同的人必然有不同的理解从而有不同的“拥护”方式。举例说，《中华人民共和国宪法》第一条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”，社会现状是工人和农民生活在艰难困苦、倍受欺压的最底层，是否可以说“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”实际上已经被违宪颠覆成“共产党领导的，以官商勾结为基础的官僚主义专政国家”呢？再举例说，写在序言中的“中国各族人民将继续在中国共产党领导下（党主权），在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和”三个代表“重要思想指引下（国教，信仰强制）”与宪法正文的“第二条中华人民共和国的一切权力属于人民（人民主权）。”和“第三十六条中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”及“第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”相冲突，那么到底是背景描述性的 “序言”效力高呢？还是认定“正文”条款才是真正“拥护《中华人民共和国宪法》”？等等。
第二，《中华人民共和国宪法》第五条第四款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”。我们可以从共产党的许多文件和其领导人的言行中发现：宪法未规定，他们“开拓性”地先做了的事件不少。远的不说，1992年邓小平南巡讲话“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市常计划和市场都是经济手段。”就违反了当时《中华人民共和国宪法》第十五条的明文规定“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。”、“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”，为何不进行“一切违
反宪法和法律的行为，必须予以追究”？这明显违反了《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定，看来确实是“法之不行，自上犯之”！
第三，认定主体是否在法律上尤其在宪法本身的规定上“适格”(即是由谁来认定的问题，这种认定权力的行使本身是否与《中华人民共和国宪法》规定的“全国人民代表大会行使宪法的解释权”相抵触而归于无效)？某些公共权力机关（如浙江身司法厅）的违宪行为是否可以享有不被“违宪审查”的特权“？等等问题。
真理愈辩愈清，随着本案的不断进行与深入，可以说理清这些问题对于中国的宪政建设也即对中国的民主法治建设一定大有裨益。
（三）以点及面，影响广泛。
将”拥护《中华人民共和国宪法》“这几个字打入”百度（www.baidu.com)“搜索框，有八千多篇有关网页可供查找，上面有数以百计的规范性文件涉及社会的方方面面，有关于考试资格的、各种职业或就业资格的、选举资格的、入学资格的等等。
中国是成文法国家，判例不具备普遍的约束效力，但并不能说判例之间和判例对社会没有影响力。中华人民共和国违宪审查第一案起因于浙江省司法行政当局对陈树庆认定是否”拥护《中华人民共和国宪法》“，如果让浙江省司法行政当局首开”对公民违宪行政审查“的恶例得逞，在法院的终审判决中也不能及时纠正，那么不仅意味着中共当局的永远”伟大、光荣、正确“执政能力上了一个新台阶，即可以通过再次强奸《宪法》来实现，而且还意味着中国大陆少则几千万、多则上亿的公民，随时面临着因为行使宪法结社自由的权利或因为对政府、对共产党的批评指责而遭受失去工作、失去入学或选举机会的威胁，可以说本案也是在向至少几千万中国公民”杀鸡敬猴“。胡温新政面目乍露，好威风啊！
由于本文作者不是预言家，加上无论共产党及它领导下的”国家机关“还是民主党人陈树庆的行为都常常”出乎意料“、”天机不可泄露“，除了作出事后评论外，我无法断定这次确确实实从行政直到司法已经进入程序的”违宪审查“案件发展走向和最终结果，但我相信该案的意义必定是远远超出本文上述议论的内容。
能力有限，就不再写了，由于本人通过在杭州政法系统工作的同学或多或少可以了解到一些案情的进展，不如看他们走着，我们瞧！
当然越热闹、越长久越好，如果冷下来了，我就在火上加把油，因为只有在烈火中才能炼出精钢！
2005年11月11日完稿于南京玄武湖畔◇(http://www.dajiyuan.com)
