【大紀元11月11日訊】 違憲的司法審查制度，是防止憲法被虛置甚至被權力顛覆的重要機制。憲法的違憲審查制度，從嚴格意義上講，是一種司法審查，基於民主憲政的權力制衡理論，是對立法和行政權力的制約，是確保立法、行政和司法三權分立體制中必不可少的重要環節。由於憲法的根本目的是為了「限制權力，保障權利」，因此，所謂違憲審查，不是指審查私人行為是否構成違憲，而是在政府（甚至民意機關）違憲的時候，制度能夠開創出一種通過訴訟進行司法審查和公民憲法權利救濟的渠道。
一、曾經錯過的歷史良機。
單從憲法的條文上看，我國現在已具備一定範圍的違憲「立法審查」機制，但還不具備完善的違憲「司法審查」機制，這不僅需要在體制改革上下大功夫，還需要有下功夫的契機。曾幾何時，一些有識之士在現有體制下希望啟動「違憲立法審查」或促成「違憲司法審查」，但由於全國人大常委會的「反應遲鈍」而不作為，導致「違憲立法審查」機制到目前為止還形同虛設；由於受案法院的「不敢越雷池一步」，連「憲法的司法適用(憲法司法化)」都還只停留在「紙上談兵」，更罔論「違憲司法審查」了。
案例一，2003年3月17日晚，2001年畢業於武漢科技學院的孫志剛（男，27歲），因未帶暫住證和身份證，被帶至廣州黃村派出所，後被送至收容站。 3月20日，孫志剛死亡；4月18日，屍檢結果表明，孫志剛死前曾遭毒打，其狀慘不忍睹。就在孫志剛案件被媒體曝光，一時間，國人群情激憤，紛紛要求迅速偵查嚴懲兇手的之時，5月14日，從北京大學畢業不久的三位法學博士以普通公民身份，把一份題為「關於審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書」傳真至全國人大常委會法制工作委員會，提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議。5月 23日，一批全國知名法學家同樣以中國公民的名義，再次聯合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。該案本可開啟中國的「違憲立法審查」第一案，可惜全國人大常委會並沒有啟動《中華人民共和國憲法》第六十七條第（一）項「解釋憲法，監督憲法的實施」的程序。（當年6月 18日，《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》已經在國務院第12次常務會議通過，自2003年8月1日起施行，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止）。
案例二，23歲的安徽青年張先著於2003年6月30日參加了安徽省國家公務員考試，筆試和面試的成績在近百名競爭者中排在第一位，然而在隨後的體檢中卻被檢查出感染了乙肝病毒，9月25日，蕪湖人事局正式宣佈張的體檢不合格不被錄取。張先著起訴到安徽省蕪湖市新蕪區法院，指控「被告蕪湖市人事局作為公務員招考的人事管理機關，僅僅根據原告體檢一、五陽(HBsAg、HBcAb陽性)的事實，就確定原告不符合公務員身體健康標準的具體行政行為，是對原告的惡意歧視，該歧視行為不僅違反了憲法第三十三條第二款’中華人民共和國公民在法律面前人人平等’之規定，而且也嚴重地侵犯了原告的合法權益」。一審定被告取消原告張先著進入考核程序資格的具體行政行為主要證據不足，但鑒於被告該行政行為不具可撤消內容，因此，原告要求被錄用至相應職位的請求未獲一審支持，蕪湖市中級人民法院二審維持原判。遺憾的是在審判程序中，法院並未就原告提出的「安徽省人事廳的《安徽省國家公務員體檢實施細則 (試行)》將7種乙肝患者排斥在公務員行列外，違反了《憲法》中關於’法律面前人人平等’」進行違憲司法審查。
2003年11月20日，由於上述案件的影響，一份由1611位中華人民共和國公民簽名的「要求對全國31省區市公務員錄用限制乙肝攜帶者規定進行違憲審查和加強乙肝攜帶者立法保護的建議書」寄給了全國人大常委會和國務院法制辦，該建議書指出「全國31個省區市的《公務員體檢標準》將攜帶乙肝病毒判為不合格，將中國1.2億乙肝病毒攜帶者排除在公務員隊伍之外，剝奪了中國1.2億乙肝病毒攜帶者從事公務員這一職業的權利。這嚴重侵犯了《中華人民共和國憲法》賦予我們的勞動權,也侵犯了我們的平等權」。由於根據我國目前《立法法》的規定，全國人大常委會不能直接對地方性規章進行審查和撤消，該案最終雖然促使了2005年《公務員錄用體檢通用標準（試行）》(人事部與衛生部的聯合規章)的正式施行，取消了對乙肝病原攜帶者而未患肝炎的公民錄用資格的限制但並沒有達到啟動違憲立法審查的程序與結果。
實際上，要求憲法的司法化（在審判和其它司法程序中得到適用）在這之前早就有過許多案例，而且數不勝數，這些案例就是在中國大陸的政治刑事案件中，被告人都主張他們的行為是行使《中華人民共和國》憲法規定的基本權利作無罪辯護，但憲法規定的公民權利只是寫在紙上給人看看而已，在實際處理案件中根本不會被「共產黨的專政機關」採納；至於向全國人民代表大會提出聯名動議，也有不少，如2001年林希才等三十二名全國人大代表上書，認為實施了四十多年的勞教制度問題很多，應儘快制定勞教法，不少學界人士指出，勞教違背憲法和人權，應從速廢除。但這些案件一方面沒有真正進入任何級別的「違憲」審查程序，另一方面也不可能被大陸共產黨的「喉舌」炒作成「違憲審查第一案」。
二、揭開中華人民共和國違憲審查第一案序幕的蹊蹺
正如德國法學家耶林所言「法律的生命在於鬥爭」。有趣的是，「中華人民共和國違憲審查第一案」就在進行政治較量中，被中國共產黨領導下的浙江省政法機關和中國民主黨浙江籌委會成員之間的博弈中蹊蹺地、「不知不覺」地被揭開了序幕。
根據我對中國大陸「民運」活動的多年觀察，每當「民運人士」受到判刑、勞教的「人身迫害」和取消工作的「經濟迫害時」，他們馬上就會啟動「聯名呼籲」，把聲勢鬧得大大的，以便利用國際輿論給「中共當局」施加壓力。但中國民主黨浙江籌備會的成員陳樹慶自2005年2月初知道浙江省司法廳浙司許考決字 [2005] 第1號不予行政許可決定書時，並不急於利用「中華人民共和國法律職業資格行政許可第一案」的轟動效應馬上發起「抗議」和「呼籲」的波濤，而是像獵人一樣耐心地等待，直到一審審理時被告浙江省司法廳露出「對公民進行違憲行政審查第一案」的「狐狸尾巴」後，才聰明地利用二審上訴的機會「後發致人」地「以其人之道還治其人之身」，發起了要求進行「對行政行為進行司法違憲審查第一案」。到了這時，當局就陷入了被動，「對公民進行違憲行政審查第一案」已成既定事實，甚至一審通過法庭質證、辯論，在判決中伴隨著對浙江省司法廳行政決定的維持，勢必完成了「對公民進行違憲司法審查第一案」。這兩個對公民的違憲審查第一案，都已經實際發生，如果在二審中繼續維持下去不被糾正而變成「對行政行為進行司法違憲審查第一案」，那麼這個「憲審查第一案」就成了浙江地方司法當局一手炮製的「憲法醜劇」，中國的現行憲法、司法如何向歷史交代？中共當局「建設民主法治」和「政治文明」的諾言又如何取信於社會？
三、違憲審查第一案的意義
（一）公開對於真相和正義的重要性
根據該案所涉及的內容，無論是浙江省司法廳根據《國家司法考試實施辦法》第十三條第（二）項規定，認定陳樹慶不「擁護《中華人民共和國憲法》」作出的「對公民違憲行政審查」，還是支持被告浙江省司法廳的一審「對公民的違憲司法審查」來看，違憲審查的對象都錯了，只能稱作「荒唐的違憲審查第一案」。這一點來看，浙江省的司法部門是知道的，所以在其正式法律文書（決定書、判決書）中都予以迴避，但被陳樹慶用正式法律文書（上訴狀）予以揭示，這樣在公開的陽光下，一直躲藏在陰暗處的「荒唐」難逃被「糾正」的命運了，至少從歷史角度看是如此。就這一點而言，「行政公開」和「司法公開」對實現真相和正義的重要性就顯現出來了，這是本案的意義之一。
（二）對實現共和國和憲法真實性的意義
該案審議的實質內容雖然從認定陳樹慶是否符合《國家司法考試實施辦法》第十三條第（二）項「擁護《中華人民共和國憲法》」的規定開始，但爭議的問題就展現出來了：
第一，如何理解「擁護《中華人民共和國憲法》」？由於我國現行憲法本身在許多條款上是自相矛盾的、或與社會現狀根本顛倒的，不同的人必然有不同的理解從而有不同的「擁護」方式。舉例說，《中華人民共和國憲法》第一條規定「中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。」，社會現狀是工人和農民生活在艱難困苦、倍受欺壓的最底層，是否可以說「工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家」實際上已經被違憲顛覆成「共產黨領導的，以官商勾結為基礎的官僚主義專政國家」呢？再舉例說，寫在序言中的「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下（黨主權），在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和」三個代表「重要思想指引下（國教，信仰強制）」與憲法正文的「第二條中華人民共和國的一切權力屬於人民（人民主權）。」和「第三十六條中華人民共和國公民有宗教信仰自由。」及「第三十五條中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。」相衝突，那麼到底是背景描述性的 「序言」效力高呢？還是認定「正文」條款才是真正「擁護《中華人民共和國憲法》」？等等。
第二，《中華人民共和國憲法》第五條第四款規定「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。」。我們可以從共產黨的許多文件和其領導人的言行中發現：憲法未規定，他們「開拓性」地先做了的事件不少。遠的不說，1992年鄧小平南巡講話「計劃多一點還是市場多一點，不是社會主義與資本主義的本質區別。計劃經濟不等於社會主義，資本主義也有計劃；市場經濟不等於資本主義，社會主義也有市常計劃和市場都是經濟手段。」就違反了當時《中華人民共和國憲法》第十五條的明文規定「國家在社會主義公有制基礎上實行計劃經濟。」、「禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序，破壞國家經濟計劃。」，為何不進行「一切違
反憲法和法律的行為，必須予以追究」？這明顯違反了《中華人民共和國憲法》第三十三條第二款「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」的規定，看來確實是「法之不行，自上犯之」！
第三，認定主體是否在法律上尤其在憲法本身的規定上「適格」(即是由誰來認定的問題，這種認定權力的行使本身是否與《中華人民共和國憲法》規定的「全國人民代表大會行使憲法的解釋權」相牴觸而歸於無效)？某些公共權力機關（如浙江身司法廳）的違憲行為是否可以享有不被「違憲審查」的特權「？等等問題。
真理愈辯愈清，隨著本案的不斷進行與深入，可以說理清這些問題對於中國的憲政建設也即對中國的民主法治建設一定大有裨益。
（三）以點及面，影響廣泛。
將」擁護《中華人民共和國憲法》「這幾個字打入」百度（www.baidu.com)「搜索框，有八千多篇有關網頁可供查找，上面有數以百計的規範性文件涉及社會的方方面面，有關於考試資格的、各種職業或就業資格的、選舉資格的、入學資格的等等。
中國是成文法國家，判例不具備普遍的約束效力，但並不能說判例之間和判例對社會沒有影響力。中華人民共和國違憲審查第一案起因於浙江省司法行政當局對陳樹慶認定是否」擁護《中華人民共和國憲法》「，如果讓浙江省司法行政當局首開」對公民違憲行政審查「的惡例得逞，在法院的終審判決中也不能及時糾正，那麼不僅意味著中共當局的永遠」偉大、光榮、正確「執政能力上了一個新台階，即可以通過再次強姦《憲法》來實現，而且還意味著中國大陸少則幾千萬、多則上億的公民，隨時面臨著因為行使憲法結社自由的權利或因為對政府、對共產黨的批評指責而遭受失去工作、失去入學或選舉機會的威脅，可以說本案也是在向至少幾千萬中國公民」殺雞敬猴「。胡溫新政面目乍露，好威風啊！
由於本文作者不是預言家，加上無論共產黨及它領導下的」國家機關「還是民主黨人陳樹慶的行為都常常」出乎意料「、」天機不可洩露「，除了作出事後評論外，我無法斷定這次確確實實從行政直到司法已經進入程序的」違憲審查「案件發展走向和最終結果，但我相信該案的意義必定是遠遠超出本文上述議論的內容。
能力有限，就不再寫了，由於本人通過在杭州政法系統工作的同學或多或少可以瞭解到一些案情的進展，不如看他們走著，我們瞧！
當然越熱鬧、越長久越好，如果冷下來了，我就在火上加把油，因為只有在烈火中才能煉出精鋼！
2005年11月11日完稿於南京玄武湖畔◇(http://www.dajiyuan.com)
