【大纪元11月16日讯】
一、 前 言
最近，律师界里关于一个律师事务所的纠纷停业闹的沸沸扬扬。说实在的，律师事务所停业也不是希奇的事，本不值得关注。但这次竟然闹的北京市司法局公开对北京全体律师发出了一个通告，被处罚的人又坚决叫屈，认为是公开的打击报复，据说在国际上也有了很大的凡响，以至于北京市司法局在通告中强调：“全市各律师事务所和广大律师，要站在讲大局的高度，认清事实真相，进一步提高明辨是非的能力。不接受境外媒体和非法组织的不实宣传和歪曲报导，不参与境外媒体及个别别有用心的人煽动组织的任何活动。在接到境外媒体和非法组织对晟智律师事务所和高智晟律师的相关报导后，要及时向我局报告。
请各律师事务所迅速将本通告精神传达至本所全体律师。”
相反，被处罚的当事人则对北京市司法局的说法持不同意见：
“关于办公场所的变更登记问题，晟智律师事务所的经办人事实上在今年8月12日和9月2日两次到崇文区司法局申请变更登记。8月12日向司法局同时申请办理一个律师的执业证和地址变更登记，司法局肖科长建议先办执业证暂缓办理变更登记。9月2日再次申请地址变更时，司法局合伙人以变更未在区司法局网站公布为由暂缓办理地址变更。事实上，7、8月份发生的合伙人变更已经经过市司法局办理，市司法局未及时通知区司法局，这是司法局内部的过错。所以，晟智律师事务所没有及时办理变更登记手续责任不在自己而在于司法局，但想不到，司法局内部的差错居然成了其停止一个律所执业的理由。
关于“为非本所人员提供办案手续”的问题更是让人觉得莫名其妙。晟智律师事务所的温海波律师已经就其亲身经历的此事写了一个详细的说明。9月28 日下午四点，温海波律师受晟智律师事务所指派与广东华之杰律师所的唐荆陵律师到广州番禺看守所会见郭飞雄，二人填好各自的会见手续交给了设在看守所的公安机关的预审部门，在预审部门登记备案后，他们又将手续交给看守所的律师接待处。温海波律师在填写的会见介绍信中“指派我所______律师”一栏，填写了自己的名字即“温海波”三个字。11月3日北京市司法局律管处找温海波律师谈话，出示了当时交给看守所的那份会见介绍信，但介绍信上温海波名字前多了“唐荆陵”三个字——这就是所谓的“为非本所人员提供办案手续”，温律师当即解释说那不是他填写的。11月4日晚，温海波律师通过电话询问唐律师，唐律师说那也不是他填写的，那么，到底是谁填写的，是不是有人故意陷害？这恐怕需要法律鉴定。”（以上引自许志永：一个律所的存亡拷问中国的法治和良心）（许志永律师是高智晟律师的代理人，作者注）。
那么，对智晟律师事务所的违规嫌疑到底是什么？拟处罚的法律依据又是什么？
北京市司法局在通告中做了如下说明：“按照司法部确定的开展“合伙律师事务所规范建设年”活动的要求，今年10月份，我局组织区县司法局、市律师协会对我市开展合伙律师事务所规范建设年活动进行了总结验收，重点检查了58家律师事务所。在检查中发现一些律师事务所在“七个规范”方面存在不同程度的问题，我局将根据不同情况依法进行处理。
在检查过程中，我局发现晟智律师事务所存在着变更住所地址未做地址变更登记手续、为非本所执业律师出具律师事务所空白介绍信等严重违反律师事务所管理规定的违法行为。根据《中华人民共和国律师法》、《律师事务所登记管理办法》及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的有关规定，律师事务所变更住所地址未在规定时间内办理变更登记的，以及律师事务所采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书等方式，为非本所律师违法执业提供便利的，属于违法行为，司法行政机关应给予其行政处罚。为此，经我局调查核实后，我们认定晟智律师事务所内部管理混乱，严重违反了有关法律、法规，属于情节严重的情形，拟对其作出停业整顿一年的行政处罚。”
同时，北京市司法局在通告中又强调：“近日，我局约见了晟智律师事务所主任高智晟律师，告知拟给予该所停业整顿一年的行政处罚，并告知其依法享有的陈述、申辩和申请听证的权利。高智晟律师固执己见，错误地认为拟作出的行政处罚是对其个人的一种迫害。随后，高智晟律师通过美国之音、大纪元等境外媒体、网站和一些非法组织等发布了相关文章，对我局与其谈话的内容进行了歪曲报导，试图将我局给晟智律师事务所的行政处罚说成是政治迫害，并散布所谓的其为“法轮功”说话遭到政治报复被勒令停业等谣传，鼓动境内外不明真相的人士对党和政府施加压力，以达到逃避司法行政机关行政处罚的目的。”
通过双方目前的表态，可以看出矛盾似乎非常尖锐，已经达到了不可调和的境地。对于律师行业的和谐发展似乎都有着一定影响。
被处理的当事人是全国知名的维权律师，北京市司法局又是首善之都的司法行政主管部门，其任何对律师的处罚对于全国司法部门而言，都有着表率意义。且据北京市司法局通告的内容反映，处理高智晟律师似乎还有其他的原因。这一切都使得本来一个简单的具体行政行为演变为一个律师界每个人都不得不重视的大事件。
本人作为一名比较资深的律师，和高智晟律师还有一定的渊源。高律师刚参加律师工作时，第一个带他的律师就是我，后来高律师到北京发展，名气越来越大，又被评为某年“十大律师”之一，我也很是羡慕和敬佩。最近到北京时还特地与高律师见了一面，高律师依然是那么朴实，热情。当高律师给大家介绍本人是其律师启蒙老师时，看得出大家对我还是非常的尊重，由此可以看出高律师在业界的威望和地位。也使得我对高律师的为人更加敬佩。
谁知，从北京回来不久，就听高律师的事务所要被停业一年的消息，看了北京市司法局的通告后，又感觉问题不是很简单。从保障律师依法执业权利，规范司法主管部门依法行政行为，建立和谐社会发展的角度考虑，本人不得不站出来对此事做一些法律上的分析，以期给双方一些帮助，能够妥善解决此事，并给类似的事件以借鉴。
二、对 被 处 罚 行 为 的 分 析
依据双方的表述，处罚的行为无非是两个非常简单的事实，一是变更地址没有及时报备，谁的责任的问题。二是有没有为其他所律师提供手续的问题。
对于第一个问题，晟智律师事务所认为是自己依法已经提交变更申请，北京市司法局认为并非如此。对于此事，我想分辨谁的说法是事实并不是难事，首先具体的当事人还都在，只要双方的具体经办人当面一对质，谁是谁非，应该不难。实在不行，还可以做个测谎鉴定藉以参考。
对于第二个问题，只要找唐荆陵律师加以询问，甚至笔迹鉴定就可以弄清事实真相。
另外，对于第二个问题，我想谈谈自己的一些看法。
会见被告是律师的执业行为中一个经常性的工作。本人在乌鲁木齐地区会见的经验是只要一个律师即可（惭愧，没有到外地会见过被告）。不需要两个律师，也不需要带助手，因为看守所不允许没有律师执业证的助手进入。一般的被告聘请的也只是一个律师，所以，一个律师会见的做法是正常合法的。
另据网上搜索：辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅、辽宁省国家安全厅、辽宁省司法厅《关于律师会见在押犯罪嫌疑人被告人有关问题的规定》
第九条 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，参加会见的人数不得少于二人，其中至少一人应为接受委托的执业律师。
北京市高级人民法院、北京市人民检察院、 北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》
第十三条 律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人，参加会见的人数应当为两人以上，其中一人应为接受委托的律师，另一人可以是实习律师或者律师助理。
《珠海市律师执业保障条例》2003年9月26日珠海市第五届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2003年11月27日广东省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）对于参加律师会见的人数则没有限制。
司法部关于《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》第八条 律师会见在押罪犯，一般应由两名律师参加，也可以由一名律师带一名律师辅助人员参加。
中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》对于参加律师会见的人数没有限制。
最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》(2003年12月30日第十届检察委员会第16次会议通过) 对于参加律师会见的人数没有限制。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 (1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过，自1998年9月8日起施行)对于参加律师会见的人数没有限制。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（１９９８年１月１９日） 对于参加律师会见的人数没有限制。
《中华人民共和国刑事诉讼法》对于参加律师会见的人数没有限制。
依据上述不完整的统计可以看出，中国目前律师会见制度的执行还缺乏统一和严肃。
要求两人参加会见的是司法部，各省的相关部门。
全国人大，最高法院，最高监察院和公安部对于律师会见并没有人数的限制。
依照下位法不能超越上位法设定义务的原则，要求律师会见必须两人以上的，显然是违法的。
由于法律规定，参加会见只需一人，所以，北京市司法局作为处罚行为之一的智晟律师事务所会见函上两个人的签名，显然是不需要或者是广东有关部门包括公安部门的违法行为要求所致。
当然，另一个律师的签名如果不是晟智律师事务所填写的，则另当别论。
还有一点必须强调，不得给其他所律师出具执业手续这是任何律师都知道的常识，目的是防止跨所办案，不正当竞争，因为，实践中确实存在有个别律师和律师事务所为了经济目的，多拿提成搞这种跨所办案的事。但由于这几年的司法部门的学习整顿，实际上这种事情很少发生了。
但要清楚地是，会见犯罪嫌疑人、被告却经常有两个律师事务所合作的事，尤其是外地。因为如前所述，许多地方违法要求会见必须两人以上，所以，如果一个律师到外地办案，必须求助当地律师帮助参与会见，否则不可能会见。
这时候手续怎么出，就成了问题？
当地的律师并没有接受委托，参与案件，仅仅是同行间的协助，事务所本身没有案件登记号，如果要求本所律师再出具一个会见手续，案件登记号就没有办法处理，当然，如果管理不是很严格，也可以编一个其他的号出具手续。但如果严格起来确实很难处理。司法部门对于这种情况，手续如何出并没有一个具体的规定。
如果直接在本所律师函上加一个名字，倒也不是说不过去。个人估计，如此操作的律师事务所决不在少数。这一点，在公安部门也可以得到谅解或者说业界的惯例，否则，公安部门在审核会见手续时，发现律师事务所函上登记的名字和律师执业证上的律师的不是一个所，为什么还会容许会见？
但这并不能说这种情况就是为其他所律师出具办案手续，因为，其他所的律师并没有参与办理这个案子，办案律师还是本所律师。
当然，更不能理解为北京司法局所述的“为非本所律师违法执业提供便利的”。
因为只有跨所办案才为非法执业，协助会见为合法执业行为，否则，我们律师就不可能一个人到外地办案了！既然协助会见为合法执业行为，即使为其提供手续也不能说是为“违法执业提供便利”。顶多是为非本所律师协助本所律师会见出具手续不严谨而已。但这种手续如何出，司法部门有规定吗？
最后，声明一点：本人关于会见手续的理解和表述并不代表本人倾向晟智律师事务所有为他所律师出具了会见手续这一事实。其是否出具手续，应该以最后的司法鉴定为准。
三、对 处 罚 依 据 的法 律 分 析
（一）对现有依据的适用分析
北京市司法局拟处罚停业整顿一年的适用的法律依据有三个《中华人民共和国律师法》、《律师事务所登记管理办法》及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。
这三个依据中一个法律，两个规章。
法律可以适用的具体条款如下：
《中华人民共和国律师法》
第四十四条 律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得：
（一）同时在两个以上律师事务所执业的；
（二）在同一案件中为双方当事人代理的；
（三）以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；
（四）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理的；
（五）无正当理由，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；
（六）泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；
（七）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人财物，利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物的；
（八）违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的；
（九）妨碍对方当事人合法取得证据的；
（十）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
（十一）应当给予处罚的其他行为。
第四十七条 律师事务所有违反本法规定的行为的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销执业证书。
《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
第九条律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚：
(二)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项，未在规定的时间内办理变更登记的；
(十九)采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式，为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的；
《律师事务所登记管理办法》
第二十六条律师事务所有下列情形之一的，可以根据情况分别给予警告、责令停业整顿或吊销执业证书的处罚：
（三）登记事项有重大变更，未按规定申请办理变更登记；
从《律师法》的规定来看，适合北京市司法局所述违法行为的规定只有第四十四条第（十一）项。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》《律师事务所登记管理办法》中的具体来源也应该是这一条的解释和具体化。
因为是对事务所的处罚，那么，依照第四十七条及两个规章的规定，是首先应该是责令改正，警告，没收违法所得，处以罚款，本案中，无论没有变更登记，还是出具会见手续，晟智律师事务所显然没有所得，所以，不可能没收或者罚款，虽然法律规定的首先是责令改正，规章规定所的是警告。但显然，北京司法局认为是情节严重的，因此，直接就是停业整顿了。那么这种情节严重吗？假使晟智就是出具了会见函，也不过只有一次，而且还不能认定是一般意义上的跨所办案手续。而且还是 “初犯‘偶犯”，如果这种情节都称作情节严重的话？那么，多次出具跨所办案手续的行为，显然要承担刑事责任了！
至于没有变更登记，假使是事实，对社会，对当事人，对司法主管部门有什么社会危害性吗？充其量就是联系可能暂时不方便而已。
对此我们可以看参一下企业变更登记的规定。
《华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》
(三)擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记的，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款，并限期办理变更登记；逾期不办理的，责令停止整顿或者扣缴营业执照；情节严重的，吊销营业执照。超出经营期限从事经营活动的，视为无照经营，按照本条第一项规定处理。
《华人民共和国公司登记管理条例 》
第六十三条 公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。
上述两个规定中，对于未办理变更登记的处罚首先都是限期办理，逾期不办理的才加重处罚。
由此可以看出，法律的目的不是处罚，处罚不过是手段，目的是责令改正，限期办理。拒不办理的才可以视为情节严重，加重处罚的。
对照北京司法局不限期办理，不责令改正，直接的停业整顿一年的处罚。显然，其处罚不尽合理，有违立法的本意。致使在业界引起关注也不足为奇。
（二）、对适用依据的合法性分析
我们讲依法行政，首先是要有法律依据，其次是适用的依据要适当，合法。
前述，我们分析了北京市司法局适用的法律依据。那么，对此依据是否适当，合法也应该做逐一分析，才可能为双方问题的解决提供足够的依据。
（1）司法部的规章规定的处罚是对律师法的扩大解释
因为作为法律而言，《律师法》对于不变更登记和为非本所律师出具手续这两种行为没有做出具体的处罚规定。对于这两种行为的具体的处罚依据均为司法部的规章。
规章作出处罚规定必须有两种情况才合法，一是上位法都没有规定，即既无法律，也无法规，这时候，规章可以作出处罚的规定，但是只能作出警告和一定数量的罚款。
二是在有上位法的情况下，只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
《中华人民共和国行政处罚法》
第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
在这里，我们先不讨论在有《律师法》的情况下，司法部的规章在法律，法规没有给予行政处罚的行为外设定处罚是否适当？合法？
单就京司法局适用的两个部门规章中，关于处罚种类幅度的设定来看，无论是《律师和律师事务所违法行为处罚办法》没收违法所得、停业整顿3 个月以上1年以下的处罚，还是《律师事务所登记管理办法》责令停业整顿或吊销执业证书的处罚，都超越了《中华人民共和国行政处罚法》的规定，这种规定显然违法了。
用一个违法的规定，处罚一个违法的行为？到底谁的危害性大？到底谁应该首先纠正自己的违法行为？
当然，有人可能说《律师法》不是有一个兜底条款，第四十四条（十一）项“应当给予处罚的其他行为”吗？不变更登记和为非本所律师出具手续这两种行为就是应当给予处罚的其他行为，司法部的地规章就是在这一条地范围内对上位法的作出的具体规定，应该符合《中华人民共和国行政处罚法》。
事实上，我们的行政主管部门历来是这样理解法律的，这不仅仅是司法部的问题，我们法律界也有不少人有这样的认识。其来源就在于(1981 年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》“三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
那么，这种认识对不对呢？请看下面的分析。
（2）《立法法》通过后，司法部对于《律师法》没有解释权
《律师法》作为国家法律，和其他法律一样，也存在着法律解释问题，尤其是像本次事件中，涉及到的第四十四条（十一）项这样的兜底条款的问题。
兜底条款是一项立法手段，为的是防备法律没有规定，但实践中有可能出现的问题如何适用法律的问题。但对于兜底条款的解释显然是属于法律解释的范畴，必须要有有权机关来解释。
我国宪法第六十七条规定，法律解释权由全国人大常委会行使。
《中华人民共和国立法法》
第四十二条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
第四十三条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
那么，依据上述《宪法》、《立法法》的规定，对于《律师法》的解释只能有全国人大常委会行使，这是全国人民代表大会通过法律对于人大常委会的授权，但并没有授权给国务院及其主管部门。
司法部作为国务院下属职能部门在《立法法》颁布后，显然不能行使法律解释权。
因此，司法部上述规章中适用《律师法》兜底条款的解释均为违法解释，应属无效。
四、 结 语
通过上述分析，我们可以看出，北京市司法局与智晟律师事务所之间的纠葛，显然不是一个简单的具体行政行为的执法问题。其涉及的法律层面显然已经上升到了司法部规章的制定这一抽像行政行为的适当和合法性的问题，反映了在改革开放后到目前为止，我们在法律制度层面上的建设还存在着不可回避的缺陷。这一缺陷尤以国务院各部委的依法行政意识的欠缺为甚。
具体到本案，司法部的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是2004年5月1日起施行的。但在此之前，我们的《行政处罚法》已颁布8年，《立法法》也已颁布4年，在国家上位法实施这么多年后，我们的下位法的制定还存在着严重的和上位法冲突的情况，这不能不引起我们的严重关注。
事实上，在国家强调依法行政多年来，我们的许多法律在主管部门那里并没有得到很好的理解和落实，比如2004年7月1日《行政许可法》，里面对于执业资格，资质等的年检已经取消，但时至今日，各个省区的司法主管部门仍在继续对律师年检和变相年检。
比如，对于经营资格，经营资质，《行政许可法》已经取消了数量的限制，但我们的文化部门仍然对网吧实行除了加盟其指定的连锁网吧外，不给予办理经营执照的政策，致使某些地方的网吧牌照成了紧俏货，黑市价格甚至高达20万（见21经济报导福建炒网团杀向重庆 敛聚网吧牌照等待增值）。
无论智晟律师事务所被停业事件最后的结果如何，通过该事件暴露和反映出的我们依法行政深层次的问题，必将在我国法制建设的历史上，留下重重的一笔。
我们希望高律师能平安度过这一劫难，更希望司法部和北京市司法局能做依法行政的模范。
新疆西部律师事务所
张元欣 律师
二○○五年十一月十六日凌晨@(http://www.dajiyuan.com)
