【大纪元1月26日讯】(自由亚洲电台记者高山采访报导)湖北大学中文系教授涂怀章因发表长篇小说“人殃”被判诽谤罪，中国文学界表示震惊，武汉市武昌中级人民法院日前以诽谤罪判处涂怀章六个月的徒刑，判决书说，小说虽未写真实姓名，但根据作品能够推知出特定的诽谤对像，其行为已构成诽谤罪。
小说创作被认定为诽谤罪是不是一种文字狱？下面请听自由亚洲电台记者高山邀请北京的律师浦志强和纽约的文学评论家董鼎山，就这一问题进行讨论。
记者︰浦志强律师，您觉得一个虚构的小说是不是能够像这样的情况也构成诽谤罪呢？
浦志强︰我觉得其实像涂怀章教授这个作品应当不会构成诽谤罪，甚至连民事上的侵权都很难构成。因为刑法上所要求的诽谤犯罪，实际上是在中国刑法第246条，它要求的是以暴力或其它方法公然污辱他人，或者捏造事实诽谤他人，情节严重者，才会构成犯罪。
那这样的一种情况来讲，就是所谓的我觉得包括暴力或其它方法公然污辱，这个事实上都没有在这样的一部作品中间，问世以后体现出来。因为这个文学本身它是创作，最大的问题是一个无中生有的问题，需要从他自己的生活中抽象出一些艺术形象。
文学之所以成为文学，它不是报告文学，它最根本的问题在于情节和故事的虚构。这样的一种情况把他判为诽谤罪，当然我觉得是一个非常荒唐的判决。因为这一次我一月份正好在武昌，我见到了涂怀章教授，他跟我说了这个情况，我还恰恰知道一点儿，一会儿我会再说这个问题。
记者︰董鼎山先生，你觉得如何？
董鼎山︰我同意浦先生，我不认为是诽谤罪。我对法律不懂，不过我因为在美国这么久，我是想用自己的经验说一下。就是从来没有听说过一个人写了小说，犯了诽谤罪坐牢监的，这个从来从来没听说过。
同时刚才浦先生说的也对，这个小说是虚构。它的名字用了别人的名字就是说影射，影射这个是很难证明是不是真的；尤其影射不是一个人，也许是许多人加起来的，所以这样的诽谤罪我从来没听说过。
记者︰浦律师，您觉得它这个案件里面是不是有其它的背景，或者是得罪了权贵这方面的原因呢？
浦志强︰这个案件本身，我觉得很蹊跷、很荒唐。应该说涂教授的这样一本小说，涂教授告诉我只印了大约二千本，其中大概自己可能得到了其中的九百多本。在一个赠阅的过程中，就是文人之间赠阅的过程中应当说，就受到了这样一种刑事自诉的骚扰。
我感觉就是他后来跟我讲过，现有的起诉的人中间，有包括当时的校长或者一些负有行政权力的人、有权威的人；同时有些人还在做宣传部长，或者是宣传口的这样一些人，应该说有很大的一些人脉和官场资源。我感觉这个判决是一个极其荒唐的判决。刚才这个董教授所说的情况。
我觉得并不是说没有过这种判例，中国原来有。应当说原来毛主席讲的就是说：利用小说反党，是一大发明。当时关于《刘志丹》那个小说嘛，是六十年代。那么后来有一个叫唐敏的作者写一本小说，他后来被判了徒刑；判了徒刑以后，出版社还被认定侵权，同时要赔偿损失。
从那以后应该说中国因为写小说或批评他人，可能更多的是在名誉侵权这个角度上去被起诉甚至被判败诉。但事实上来讲，就我所知最近十几年来，应当说以写小说被判刑的这种情况，我基本上没有听到过。
我认为这样的一个判决，是对眼前这整个司法改革或者司法进步，包括鼓励公民创作自由这样的社会的一个大的趋势，是一个非常明显的反动，这样的判决是不可以接受的。
董鼎山︰我请问你呀，他那个小说里头是不是说了许多坏话？因为虚构嘛。他讲的这几个人物里头，他们情况怎么样，是不是说了很多坏话？强奸呀什么的？是不是有这种情况呢？
浦志强︰其实这个小说呢，因为浦教授送给我，我还没有完全细读。我个人感觉是这样的，就是这整个法律的安排啊，中国关于名誉权这个最高法院好像有一些司法解释。就是关于名誉权构成，它有描写真人真事的文学作品，对特定人进行污辱诽谤或者披露隐私、妨碍其名誉的；或者未写明真实姓名和住址等事实，是以特定人或特定人的特定事实为描写对象，文中有污辱诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应当认为侵犯他人名誉权。
应当说诽谤罪的构成，我想在这样一个案件中，他是在一个非常严重的名誉侵权行为，已经可以被直接认定并且造成了特别严重的后果的这种情况下，或者手段特别恶劣的情况下，按照中国现在法律刑法的一种体系，才可以被认定为诽谤罪，他要求自诉。
那么这个案件来讲，董老师，我感觉它关键不在于里面情节是不是污辱了特定的人，因为首先，需要我们来确定这部书它到底是文学作品，还是一个报告文学或者一个记事这种。（董鼎山：对对。）如果是一本小说的话，那我想这个中间各个环节是很难被衔接到一起的。
还有就是一个更重要的问题，我觉得这个案件是一个人为操作的结果，是一次迫害。现在整个的司法法院倡导的司法实践，包括我们自己的律师或者学界大家研究的结果，就是在这一块来讲，要尽量的放宽创作自由。这涉及到一个言论自由、表达自由和公民创作权利之间的一种冲突，两种宪法权利搞到一起的时候，这样的一个判决，会使得我们现在本来已经很低俗化、很拙劣的文坛，将来更加难以着手。
董鼎山︰对对，我跟你完全同意。还有一点就是说，这个虚构小说跟报告文学是完全不一样的事。报告文学是报告时事的；这个是虚构的。我跟浦律师是完全同意的，你讲的道理好极了。
(据自由亚洲电台录音整理)
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