中國電力工程顧問集團被控剽竊軟件

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【大紀元12月15日訊】有關《自立式鐵塔內力分析軟件》的介紹

《自立式鐵塔內力分析軟件》是用於高壓送電鐵塔設計最重要的軟件,它使原來手工需要兩個月完成一級塔內力分析計算,現在只需兩到三天既可完成。由於開發該軟件需要熟練的英語閱讀能力;深厚的數學和物理基礎;計算機方面的知識;以極紮實送電電器和送電土建設計理論基礎和實踐經驗,因此,目前具有同類軟件自主版權的國家只有中國、美國等少數國家。我國對該軟件的開發始於1981年,到1986年先後在TQ-16機、PDP機、VAX機共開發了三個不同版本的同類軟件,這三個版本的軟件的程序都是由負責送電電器設計的專業工程師程在熔編寫的,當時用名為:多塔高、多接腿送電鐵塔滿應力設計通用程序。從1986年起國內多家電力設計院都試圖在微機上開發同類軟件,直到1990年都沒有結果。被告東北電力設計院同樣如此,當時由送電處的青年骨幹張忠生從1987年起試圖把1986年前編的程序移植到微機上來。然而,要想搞移植並非容,因為,兩種計算機的硬件系統和軟件系統環境差別特大,所以必須對原有的源程序作必要的修改,而要完成這些工作的前提條件是,一是要瞭解兩種機型軟硬件的差別,二是要讀懂原有的源程序,而要讀懂別人編的程序,同樣需要具備軟件的開發的能力和知識,結果經過三年時間張忠生是一無所獲。眼看老式價錢高、佔用空間大計算機既將淘汰,而新的廉價微機程序國內無人能夠攻克,鐵塔設計新規程也快出台,原有的舊程序已隨著設計規程的更新沒人會修改已快失效,被告可以說面臨困竟。

與此同時,程在熔於1988年初在自己家裏的微機上獨力完成了鐵塔設計繪圖軟件的開發,並於當年通過了評審。1989年在全國多家電力設計院和鐵塔廠共銷售了40多份繪圖軟件,當時有不少用戶提出最好能有微機版的鐵塔內力分析軟件和繪圖軟件配套。於是大約在1989年底程在熔開始在自家的微機上進行鐵塔內力分析軟件程序的編寫。這與被告在1992年6月23日評審書上寫的開發日期相差有一年多,與被告和鞍山鐵塔廠對軟件在微機上開發進行可行性研究早了有一年。

1990年夏季被告得知消息便多次上門找程在熔商量,希望能夠使用他開發的軟件,最後,被告主動提出無嚐地為軟件進行評審,程在熔許可被告使用他正在開發的《多接腿鐵塔滿應力設極軟件》。程在熔為了使自己的著作權能得到包保障特意把軟件完成時間延到1991年6月。1992年6月23日通過評審,在評審證書上程序編寫欄寫有:東北電力設計院張忠生、程在熔,而張忠生在程序編寫上什麼沒幹,實際上張沒有能力編寫,程在熔自己完全能獨力編寫,根本不需要張,張也插不上手。張的主要工作一是學會使用軟件,然後把使用軟件的方法傳授給被告的送電土見建科的技術人員,二是負責聯繫軟件的評審,三是負責印製使用手冊。 1992年出版的使用手冊上,張又是編寫,可以說被告利用評審和印製出版的權力,在評審證書上署名,在軟件上署名不但得了政績,而且使用該軟件當年至少增加三千萬圓的巨額收入,程在熔卻未得到一分錢,這版軟件銷售收入只有不足六萬圓。

到1997年軟件在1992年的基礎之上作了大的升級,名字改為《自立式鐵塔內力分析軟件》1.0版。被告同92年一樣如法炮製,更有甚者,被告在 1999年前後自己連軟件的源程序都沒有,竟把程在熔編的軟件當被告自己向上報功授獎達四次,程在熔通過被告送電技術開發部得到了八萬圓軟件銷售款 。

2000年6月12日被告說軟件已經過時需要升級,從程在熔手中得到了軟件的源程序,然而,被告根本沒有能力升級開發。2003年軟件又在1997年的基礎上又進行了升級,還是由程在熔升級開發,升級為《自立式鐵塔內力分析軟件》2.0版,被告仍然依舊在署名上侵權。

最後要說明的是,到目前為止,程在熔是國內唯一的有能力開發《自立式鐵塔內力分析軟件》第一人,他用自己的畢生的心血開發的軟件不但為被告解決了國內無人能解決的難題,也為國家的電力建設做出了特別巨大貢獻,被告因此每年可獲得近億圓巨額利潤。

被告不但長期在署名上侵權,在使用軟件所增加的八億多圓的巨額利潤被告一分錢也未給,而使用軟件的技術人員每年收入達30萬元,當上訴人向被告主張使用收益時,被告卻蠻橫無理說:不給,當告到法庭,被告卻又說程在熔沒有著作權,著作權是被告的,而一審法官卻不顧事實,不顧法律,滿足了被告的要求,不但使被告逍遙法外,而且使上訴人之父用一生心血和智慧換來的著作權便一夜之間都成為被告的了,這不是公平公正的判決,這是十足的弱肉強食。

此致

吉林省高級人民法院 上訴人:程志遠

2006年10月10日

———————————

民事再審申請書

申請人:程志遠(一審原告,二審上訴人) 男 1958年出生 漢族 東北電力設計院勘測公司退養職工 住長春市平泉路4號樓 電話:

申請人:程銘懿(一審原告,二審上訴人) 女 1959年出生 漢族 東北電力設計院勘測公司退養職工

申請人: 程 明(一審原告,二審上訴人) 女 1962年出生 漢族 吉林省商檢局職工

被申請人:中國電力工程顧問集團(原國家電力公司)東北電力設計院

住所地:長春市人民大街118號

法定代表人:許金明 職務:院長

申請人因 計算機軟件糾紛 一案不服吉林省長春市中級人民法院(2006)長民三初字第65號判決書 和 吉林省高級人民法院(2006)吉民三終字第177號判決書,申請再審。

請求事項:

1、撤銷吉林省長春市中級人民法院(2006)長民三初字第65號判決書和吉林省高級人民法院(2006)吉民三終字第177號判決書。

2、請求對案件進行再審。

事實理由:

一、二審審判時間超過法定審限,程序違法,使判決失去正確性和公正性。

申請人在2006年9月18日向二審法院吉林省高級人民法院就本案提起上訴,10月12日正式立案,二審法院在未向申請人做出任何解釋的情況下,嚴重超出民事訴訟法規定的二審審判期限,經申請人多次的催促,二審法院於立案7個月後做出判決,8個月後向申請人下達判決書(申請人於2007年6月22日收到判決書)。二審法院嚴重違反訴訟程序,影響了判決的正確性。

二、在認定證據上違法

1、2000年6月12日的協議被認定為無效,只能是協議的協議條款無效,但不能抹煞該協議所反映出和所能證明的兩個重要事實:一是被申請人的張忠生根本沒有編寫92、97版的源程序,源程序是程在熔獨立編寫的,如果張忠生是程序的編寫者,就不會簽定這個協議。在92、97版軟件的評審證書上(證據3、 7)寫的張忠生是程序的編寫者是不真實的,從中可以看出被申請人的所提供的證據有偽造現象,被申請人單方所形成的證據不具有真實性。二是被申請人的送電處承認程在熔享有92、97版的軟件著作權。三是程在熔程具有獨立的民事主體資格,與被申請人是平等的。

2、2001年7月的協議無效,只能是協議的條款無效,但它能證明兩個事實,一是從協議的第3條”涉及源程序的疑難問題乙方(程在熔)有義務提供幫助”,被申請人沒有能力獨力的解決軟件開發所遇到的難題,也就是說沒有獨力的開發能力,而實際上2003年2.0版的軟件還是由程在熔獨力開發的。二是程在熔與被申請人是兩個完全平等的、獨力的民事主體,顯然,被申請人所提供的證據全部是單方形成的,有的是偽造的,對自己有利的證明是讓人難以信服的,而兩個協議所反應的事實是雙方都認同的,申請人所提供的證據證十分明顯優於被申請人東北電力設計院的證據。一、二審的法官對該協議所反應的重要事實與被申請人所提供的證據明顯發生矛盾卻一字不提,簡單的用該協議無效一同否認其所反映和所證明的重要事實,這是在明目張膽偏向被申請人。因此說,在認定證據上違法。

三、一、二審法院判決認定事實錯誤,證據不足。

1、83版與92、97、2003版它們是四個不同的軟件,也是四個不同的作品。

首先,83版多塔高腿、滿應力鐵塔設計、驗算通用程序所適用的計算機型號為TQ—16等老型計算機,採用的計算機語言為ALGOL-60;而92、97、 2003版的軟件所適用計算機為微機,採用的語言為FORTRAN語言。四個軟件的目的相同,83版與92、97、2003版部份功能相似,並且四個軟件在設計思想、處理過程、操作方法、數學概念等方面會有相同或借鑒之處,但四個軟件所適用的計算機硬件有很大的差別,83版只適用TQ—16計算機採用的計算機語言也不相同,賴以表達的計算機程序也完全不同。根據《著作權法》保護作品表達形式的原則和《計算機軟件保護條例》第六條:”本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”的規定,雖然83、92、97、2003版他們是用於同一目地的軟件,但是他們卻是不同的作品,83版只適用於TQ—16計算機,92版適用IBM以上系列微機,97版只能適用286以上微機,2003版只適用386以上配置的微機。而從軟件開發的技術的上講,因為機型和語言的不同,92、97、2003版的軟件開發是不可能在83版的基礎上進行開發升級的,這是一個十分淺顯軟件知識,因而,被告的這一說法是根本行不通的,完全是反科學的;自有計算機軟件科學以來從來沒有這樣先例,如果在這一點上,那一位法官不懂或不清楚的話,可請軟件專家來解釋。

其次,從被申請人提交的證據(證據4)第3頁第一行看”1990年底對該軟件的開發可行性進行了研究”,從(證據5)來看,其也承認92版軟件是在微機上開發的新程序,很明顯被申請人的這兩份證據(證據4、5)充份證明了92版的軟件是重新開發的,只是保留了83版軟件某些功能和特點,這並不等於92、 97、2003版的軟件就是利用83版的程序進行升級的,而功能和特點是軟件所要達到的目的,而非著作權保護的內容。

兩審判決對上述事實認定錯誤,簡單的把四個版本的軟件(應為四個不同的作品)歸為同一個作品,在此基礎上又錯誤的適用法律,最後導致了對整個案件認識的錯誤和判決的錯誤。

2、”92、97、2003版的軟件是在83版的軟件進行升級的”,被申請人沒有證據證明這一主張。

被申請人東北電力設計院所提供的83版的所有證據只能證明與92、97、2003版的軟件是用於同一目地的軟件,不能證明原審被告的答辯狀辯稱訴爭軟件 92、97、2003版是在83版的基礎上升級的,根據法律規定,誰主張誰舉證的原則,被申請人必拿出1983版的源程序,由司法鑑定部們進行科學的鑑定來認定92、97、2003版的軟件是否是在83版的基礎上升級開發的。

3、有充分的證據證明92、97版的軟件,是程在熔獨立開發,不是參加開發和合作開發。

軟件作品包括計算機程序和文檔兩部份。92、97版軟件的計算機程序是程在1986年離休後,於1991年利用自己家的微機獨立開發出的,被申請人也承認軟件的源程序是程在熔編寫的,從2000年6月12日的協議可得到充分的證明。

4、92、97、2003版軟件不符合法人作品特徵。

根據《計算機軟件保護條例》第三條(三) 軟件開發者,是指實際組織開發、直接進行開發,並對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織;或者依靠自己具有條件獨立完成軟件開發,並對軟件承擔責任的自然人。第四條 受本條例保護的軟件必須由開發者獨立開發,並已固定在某種有形物體上。 第九條 軟件著作權屬於軟件開發者,本條例另有規定的除外。規定,被申請人沒有實際組織開發和直接進行開發,只是對工程承擔責任,而不是對軟件承擔責任;因此,被申請人不是軟件的開發者,更談不上獨力開發,對軟件不享有著作權,所以說,92、97、2003版的軟件不是法人作品。

程在熔1986年7月就已退休,此後直至2006年2月10日病世一直未與被申請人建立任何勞動關係,也沒有與被申請人簽定合作開發軟件和參家開發的協議,開發軟件完全屬於自然人開發行為,並不是接受被申請人的任務,被申請人無權給已退休在家的程在熔下任務,也未使用被申請人的經費、技術、設備等條件。完全根據電力部制定的設計規程和自己的開發能力、條件和現有的軟硬件科學技術發展水平,也就是說是根據自己所具有的一切客觀條件進行開發的,開發結果是由客觀的條件和開發水平所決定的,而不是以法人的意志為轉移的,程在熔是退休後是受被申請人的委託開發軟件,所以就92、97、2003版軟件來講,並非在被申請人主持下,也非體現被申請人的意志,正是由於以上原因,所以才產生程在熔與被申請人送電處簽訂兩份協議的情況。

在協議中雙方約定2000年6月12日才收到程在熔的源程序,並約定被申請人可以在其基礎上開發,以及2001年的協議約定雙方的收益分成等。從兩份協議可以看出,雙方是獨立的兩個個體,程在熔完全掌握著92版和97版軟件。如果是法人作品,或者說程在熔是參加開發,則程在熔就應該僅僅是個程序員的角色,一切應聽從被申請人的指揮,但從91年開發軟件至2000年已有9個年頭,何至於被申請人連源程序都沒有,其自當擁有軟件,更無需與程在熔簽訂協議。

而被申請人提交的證據皆為單方面所創建文檔,無法證明對軟件進行了實際組織開發和直接進行開發的過程,並且與兩份協議有明顯的矛盾,二審法院無視這一重要事實,只審理兩份合同是否有效,而不考慮簽訂協議的原因以及其與軟件著作權人的聯繫,簡單的把爭議作品視為法人作品是明顯錯誤的。

5、程在熔不是”參加”編寫使用手冊,而是獨立編寫。

因為程序都是程在熔一人獨立編寫的,只有他才瞭解如何使用程序,所以也只有他能編寫使用手冊,而編寫使用手冊並不需要任何人的協助,通過所編寫的使用手冊把使用方法傳受給別人,再者從2000年6月12日的協議看證明了被申請人所提供的證據不具有真實性。另外,雙方是兩個獨立的平等的民事主體,就軟件開發沒有任何證據證明有合意,因此,使用手冊是程在熔獨立編寫的,而”參加編寫”純屬欺人之談。

6、把編寫需求分析、提供規程、進行測試、評審等認定為創作純屬蠻不講理。

根據《中華人民共和國著作權法實施條例》”第二條 著作權法所稱作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。第三條 著作權法所稱創作,是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作,提供諮詢意見、物質條件,或者進行其他輔助工作,均不視為創作。”的規定,著作權法所說的創作作品,特別強調具有獨創性的智力成果,和智力活動。二審判決中主審法官付麗卻明目張膽的顛倒黑白,把明顯不具有獨創性的 “編寫需求分析、提供規程,進行測試、評審等”都是認定為創作,可以看出付麗蠻不講理已到極點。

四、一、二審法院判決適用法律錯誤

1、首先,審理計算機軟件糾紛案件,根據《著作權法》第58條”計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定”。之和法〈1998〉65號文”三、關於正確適用法律問題(一)知識產權法律適用原則

全國人民代表大會及其常務委員會制定的有關知識產權方面的法律和國務院制定的有關知識產權方面的行政法規,是人民法院審理知識產權民事糾紛案件的法律依據。與會同志認為,對上述法律、行政法規的適用應當堅持:第一,新法優於舊法、特別法優於普通法,法律有專門規定的依據專門規定的原則。除法律有明確規定外,新法不具有溯及既住的效力。第二,法律優於行政法規,即有法律依法律;無法律依行政法規;無法律也無行政法規的,依照有關法律所規定的法律原則處理。第三,人民法院在審理涉外知識產權民事糾紛案件中,應當嚴格按照我國法律、法規的有關規定辦理。我國締結或者參加的國際條約同我國法律有不同規定的,應當優先適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外;我國法律、法規和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”之規定,(1)《計算機軟件保護條例》是國務院針對軟件作品頒發的有效力的國家特別法規,屬於特別法,(2)《著作權法》對什麼是計算機軟件的開發者,受保護的對象、範圍、軟件的著作權歸屬沒有作明確的規定,也就是說在《著作權法》中針對計算機軟件保護中出現的許多重要的問題是無法律可依的,尤其是如何認定誰是軟件的開發者和軟件的著作權的歸屬等問題,首先應從《計算機軟件保護條例》中找依據,然後才是《著作權法》。

因此,根據上述情況理應優先適用《計算機軟件保護條條例》,而二審判決書一字不提《計算機軟件保護條條例》。所以,二審法院在判決書中未引用《計算機軟件保護條例》,在適用法律的原則上是明顯的錯誤。

2、二審判決書所言”該軟件用於工程的後果責任只能由有相應資質的法人才能承擔,屬於非法人無法完成的作品”,是無中生有和顛到黑白。

自然人可以開發軟件,同樣可以對所開發的軟件承擔責任,同樣可以對軟件享有著作權;這是法律明確規定的,是有法可依的;而”該軟件用於工程的後果責任只能由有相應資質的法人才能承擔,屬於非法人無法完成的作品”,這一說法是毫無任何法律根據的,沒有任何一個法律規定那些計算機軟件用於工程的後果責任只能由有相應資質的法人才能承擔,而客觀的現實是,被申請人這個法人沒有能力開發該軟件,只好委託給家具有獨力開發能力已退休在的程在熔進行獨力的開發,該軟件是程在熔獨立完成的作品,是被申請人這個法人無法完成的作品,而不是非法人無法完成的作品,如果是非法人無法完成的作品,何必由退休的程在熔來開發,何必簽訂兩個協議。因此說,二審判決這一說法是無中生有和顛倒黑白。

3、一審法院以”同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品”認定83版與92、97、2003版軟件為同一作品是錯誤的。

源程序,指人讀的,非經計算機轉化則不能成為被計算機執行和運算的目標程序,目標程序指計算機直接識別並執行的信息代碼。任何計算程機序在使用之前,都必須由計算機自動轉換成可執行的目標程序,否則無法運行。當源程序向目標程序轉換時,不發生不同人轉換就有不同譯本的情況,因為其轉換通常都是計算機自動完成的,而不是由人來完成的,轉換的方式十分有限,任何一版的軟件都有自己的源程序和目標程序,因此,《條例》才規定同一計算機程序的源程序與目標程序為同一作品。83、92、97、2003版軟件有都各自源程序和目標程序,一審判決對此的適用法律完全錯誤。

4、一審法院認定爭議軟件為職務作品屬於對法律的歪曲。

首先,職務作品首要條件是”職務”行為,對於已經離休在家的程在熔來說,與被申請人沒有任何勞動關係,那來的”職務”?其次,程在熔開發軟件沒用利用被申請人的任何物質和技術條件。所以,無從談起職務作品,二審法院糾正了一審法院的這一錯誤,但二審法院還是把83、92、97、2003版四個不同的軟件錯誤的認定為同一軟件,在這個認定的錯誤事實的基礎上,濫用不是確定軟件著作權的《著作權法》第十一條來確定軟件的著作權,結果得出了另一個更加明顯錯誤的結論。

5、無論是重新開發還是升級開發,程在熔都應享有92、97、2003版軟件的著作權。

程在熔1986年7月退休,退休後完全利用自己的具有的條件獨立開發92、97、2003版的軟件,假設是升級開發,那麼升級版的軟件屬於演譯作品,根據《著作權法》”第十二條改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品,其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有,但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”和”第十七條 受委託創作的作品,著作權的歸屬由委託人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬於受托人。” 及《計算機軟件保護條例》第十一條(略)”的規定,不論83版的軟件著作權歸誰,92、97、2003版軟件是否是在83版的基礎上升級開發的,訴爭的軟件都是程在熔退休後受被申請人委託開發的,依法理應享有該三軟件的著作權,該三軟件不能成為法人作品。因此,從這一點看一、二審判決在適用法律上,是歪曲法律,濫用法律。

綜上所述,(1)83、92、97、2003版是四個用於同一目的的不同的軟件,也是四個不同的作品;(2)92、97、2003版是程在熔退休後受被申請人的委託獨力開發的軟件,是無書面合同的委託作品,而不是法人作品,該三軟件的著作權依法歸程在熔享有。(3)、二審判決,在認定證據上違法,事實認定錯誤,適用法律錯誤,並且二審是在嚴重違反訴訟程序的情況下做出的錯誤的判決。該一、二審判決不但違反了《計算機軟件保護條例》、《著作權法》,而且嚴重的違反了《中華人民共和國民法通》第三條、第四條、第五條、第九十四條。《中華人民共和國憲法》第十三條。判決完全歪曲了法律,是在公開的、明目張膽的踐踏和破壞國家的法律,完全侵犯了程在熔的私有著作權。現申請人請求撤銷一、二審判決,對案件進行再審,請求法院支持申請人的請求。

此致

吉林省高級人民法院

申請人簽字:

2007年08月22日

──轉自《六四天網》(http://www.dajiyuan.com)

本文只代表作者的觀點和陳述

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