【大纪元12月15日讯】有关《自立式铁塔内力分析软件》的介绍
《自立式铁塔内力分析软件》是用于高压送电铁塔设计最重要的软件，它使原来手工需要两个月完成一级塔内力分析计算，现在只需两到三天既可完成。由于开发该软件需要熟练的英语阅读能力；深厚的数学和物理基础；计算机方面的知识；以极扎实送电电器和送电土建设计理论基础和实践经验，因此，目前具有同类软件自主版权的国家只有中国、美国等少数国家。我国对该软件的开发始于1981年，到1986年先后在TQ-16机、PDP机、VAX机共开发了三个不同版本的同类软件，这三个版本的软件的程序都是由负责送电电器设计的专业工程师程在熔编写的，当时用名为：多塔高、多接腿送电铁塔满应力设计通用程序。从1986年起国内多家电力设计院都试图在微机上开发同类软件，直到1990年都没有结果。被告东北电力设计院同样如此，当时由送电处的青年骨干张忠生从1987年起试图把1986年前编的程序移植到微机上来。然而，要想搞移植并非容，因为，两种计算机的硬件系统和软件系统环境差别特大，所以必须对原有的源程序作必要的修改，而要完成这些工作的前提条件是，一是要了解两种机型软硬件的差别，二是要读懂原有的源程序，而要读懂别人编的程序，同样需要具备软件的开发的能力和知识，结果经过三年时间张忠生是一无所获。眼看老式价钱高、占用空间大计算机既将淘汰，而新的廉价微机程序国内无人能够攻克，铁塔设计新规程也快出台，原有的旧程序已随着设计规程的更新没人会修改已快失效，被告可以说面临困竟。
与此同时，程在熔于1988年初在自己家里的微机上独力完成了铁塔设计绘图软件的开发，并于当年通过了评审。1989年在全国多家电力设计院和铁塔厂共销售了40多份绘图软件，当时有不少用户提出最好能有微机版的铁塔内力分析软件和绘图软件配套。于是大约在1989年底程在熔开始在自家的微机上进行铁塔内力分析软件程序的编写。这与被告在1992年6月23日评审书上写的开发日期相差有一年多，与被告和鞍山铁塔厂对软件在微机上开发进行可行性研究早了有一年。
1990年夏季被告得知消息便多次上门找程在熔商量，希望能够使用他开发的软件，最后，被告主动提出无尝地为软件进行评审，程在熔许可被告使用他正在开发的《多接腿铁塔满应力设极软件》。程在熔为了使自己的著作权能得到包保障特意把软件完成时间延到1991年6月。1992年6月23日通过评审，在评审证书上程序编写栏写有：东北电力设计院张忠生、程在熔，而张忠生在程序编写上什么没干，实际上张没有能力编写，程在熔自己完全能独力编写，根本不需要张，张也插不上手。张的主要工作一是学会使用软件，然后把使用软件的方法传授给被告的送电土见建科的技术人员，二是负责联系软件的评审，三是负责印制使用手册。 1992年出版的使用手册上，张又是编写，可以说被告利用评审和印制出版的权力，在评审证书上署名，在软件上署名不但得了政绩，而且使用该软件当年至少增加三千万圆的巨额收入，程在熔却未得到一分钱，这版软件销售收入只有不足六万圆。
到1997年软件在1992年的基础之上作了大的升级，名字改为《自立式铁塔内力分析软件》1.0版。被告同92年一样如法炮制，更有甚者，被告在 1999年前后自己连软件的源程序都没有，竟把程在熔编的软件当被告自己向上报功授奖达四次，程在熔通过被告送电技术开发部得到了八万圆软件销售款 。
2000年6月12日被告说软件已经过时需要升级，从程在熔手中得到了软件的源程序，然而，被告根本没有能力升级开发。2003年软件又在1997年的基础上又进行了升级，还是由程在熔升级开发，升级为《自立式铁塔内力分析软件》2.0版，被告仍然依旧在署名上侵权。
最后要说明的是，到目前为止，程在熔是国内唯一的有能力开发《自立式铁塔内力分析软件》第一人，他用自己的毕生的心血开发的软件不但为被告解决了国内无人能解决的难题，也为国家的电力建设做出了特别巨大贡献，被告因此每年可获得近亿圆巨额利润。
被告不但长期在署名上侵权，在使用软件所增加的八亿多圆的巨额利润被告一分钱也未给，而使用软件的技术人员每年收入达30万元，当上诉人向被告主张使用收益时，被告却蛮横无理说：不给，当告到法庭，被告却又说程在熔没有著作权，著作权是被告的，而一审法官却不顾事实，不顾法律，满足了被告的要求，不但使被告逍遥法外，而且使上诉人之父用一生心血和智慧换来的著作权便一夜之间都成为被告的了，这不是公平公正的判决，这是十足的弱肉强食。
此致
吉林省高级人民法院 上诉人：程志远
2006年10月10日
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民事再审申请书
申请人：程志远（一审原告，二审上诉人） 男 1958年出生 汉族 东北电力设计院勘测公司退养职工 住长春市平泉路4号楼 电话：
申请人：程铭懿（一审原告，二审上诉人） 女 1959年出生 汉族 东北电力设计院勘测公司退养职工
申请人： 程 明（一审原告，二审上诉人） 女 1962年出生 汉族 吉林省商检局职工
被申请人：中国电力工程顾问集团（原国家电力公司）东北电力设计院
住所地：长春市人民大街118号
法定代表人：许金明 职务：院长
申请人因 计算机软件纠纷 一案不服吉林省长春市中级人民法院（2006）长民三初字第65号判决书 和 吉林省高级人民法院（2006）吉民三终字第177号判决书，申请再审。
请求事项：
1、撤销吉林省长春市中级人民法院（2006）长民三初字第65号判决书和吉林省高级人民法院（2006）吉民三终字第177号判决书。
2、请求对案件进行再审。
事实理由：
一、二审审判时间超过法定审限，程序违法，使判决失去正确性和公正性。
申请人在2006年9月18日向二审法院吉林省高级人民法院就本案提起上诉，10月12日正式立案，二审法院在未向申请人做出任何解释的情况下，严重超出民事诉讼法规定的二审审判期限，经申请人多次的催促，二审法院于立案7个月后做出判决，8个月后向申请人下达判决书（申请人于2007年6月22日收到判决书）。二审法院严重违反诉讼程序，影响了判决的正确性。
二、在认定证据上违法
1、2000年6月12日的协议被认定为无效，只能是协议的协议条款无效，但不能抹煞该协议所反映出和所能证明的两个重要事实：一是被申请人的张忠生根本没有编写92、97版的源程序，源程序是程在熔独立编写的，如果张忠生是程序的编写者，就不会签定这个协议。在92、97版软件的评审证书上（证据3、 7）写的张忠生是程序的编写者是不真实的，从中可以看出被申请人的所提供的证据有伪造现象，被申请人单方所形成的证据不具有真实性。二是被申请人的送电处承认程在熔享有92、97版的软件著作权。三是程在熔程具有独立的民事主体资格，与被申请人是平等的。
2、2001年7月的协议无效，只能是协议的条款无效，但它能证明两个事实，一是从协议的第3条”涉及源程序的疑难问题乙方（程在熔）有义务提供帮助”，被申请人没有能力独力的解决软件开发所遇到的难题，也就是说没有独力的开发能力，而实际上2003年2.0版的软件还是由程在熔独力开发的。二是程在熔与被申请人是两个完全平等的、独力的民事主体，显然，被申请人所提供的证据全部是单方形成的，有的是伪造的，对自己有利的证明是让人难以信服的，而两个协议所反应的事实是双方都认同的，申请人所提供的证据证十分明显优于被申请人东北电力设计院的证据。一、二审的法官对该协议所反应的重要事实与被申请人所提供的证据明显发生矛盾却一字不提，简单的用该协议无效一同否认其所反映和所证明的重要事实，这是在明目张胆偏向被申请人。因此说，在认定证据上违法。
三、一、二审法院判决认定事实错误，证据不足。
1、83版与92、97、2003版它们是四个不同的软件，也是四个不同的作品。
首先，83版多塔高腿、满应力铁塔设计、验算通用程序所适用的计算机型号为TQ—16等老型计算机，采用的计算机语言为ALGOL－60；而92、97、 2003版的软件所适用计算机为微机，采用的语言为FORTRAN语言。四个软件的目的相同，83版与92、97、2003版部分功能相似，并且四个软件在设计思想、处理过程、操作方法、数学概念等方面会有相同或借鉴之处，但四个软件所适用的计算机硬件有很大的差别，83版只适用TQ—16计算机采用的计算机语言也不相同，赖以表达的计算机程序也完全不同。根据《著作权法》保护作品表达形式的原则和《计算机软件保护条例》第六条：”本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”的规定，虽然83、92、97、2003版他们是用于同一目地的软件，但是他们却是不同的作品，83版只适用于TQ—16计算机，92版适用IBM以上系列微机，97版只能适用286以上微机，2003版只适用386以上配置的微机。而从软件开发的技术的上讲，因为机型和语言的不同，92、97、2003版的软件开发是不可能在83版的基础上进行开发升级的，这是一个十分浅显软件知识，因而，被告的这一说法是根本行不通的，完全是反科学的；自有计算机软件科学以来从来没有这样先例，如果在这一点上，那一位法官不懂或不清楚的话，可请软件专家来解释。
其次，从被申请人提交的证据（证据4）第3页第一行看”1990年底对该软件的开发可行性进行了研究”，从（证据5）来看，其也承认92版软件是在微机上开发的新程序，很明显被申请人的这两份证据（证据4、5）充份证明了92版的软件是重新开发的，只是保留了83版软件某些功能和特点，这并不等于92、 97、2003版的软件就是利用83版的程序进行升级的，而功能和特点是软件所要达到的目的，而非著作权保护的内容。
两审判决对上述事实认定错误，简单的把四个版本的软件（应为四个不同的作品）归为同一个作品，在此基础上又错误的适用法律，最后导致了对整个案件认识的错误和判决的错误。
2、”92、97、2003版的软件是在83版的软件进行升级的”，被申请人没有证据证明这一主张。
被申请人东北电力设计院所提供的83版的所有证据只能证明与92、97、2003版的软件是用于同一目地的软件，不能证明原审被告的答辩状辩称诉争软件 92、97、2003版是在83版的基础上升级的，根据法律规定，谁主张谁举证的原则，被申请人必拿出1983版的源程序，由司法鉴定部们进行科学的鉴定来认定92、97、2003版的软件是否是在83版的基础上升级开发的。
3、有充分的证据证明92、97版的软件，是程在熔独立开发，不是参加开发和合作开发。
软件作品包括计算机程序和文档两部分。92、97版软件的计算机程序是程在1986年离休后，于1991年利用自己家的微机独立开发出的，被申请人也承认软件的源程序是程在熔编写的，从2000年6月12日的协议可得到充分的证明。
4、92、97、2003版软件不符合法人作品特征。
根据《计算机软件保护条例》第三条(三) 软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。 第九条 软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。规定，被申请人没有实际组织开发和直接进行开发，只是对工程承担责任，而不是对软件承担责任；因此，被申请人不是软件的开发者，更谈不上独力开发，对软件不享有著作权，所以说，92、97、2003版的软件不是法人作品。
程在熔1986年7月就已退休，此后直至2006年2月10日病世一直未与被申请人建立任何劳动关系，也没有与被申请人签定合作开发软件和参家开发的协议，开发软件完全属于自然人开发行为，并不是接受被申请人的任务，被申请人无权给已退休在家的程在熔下任务，也未使用被申请人的经费、技术、设备等条件。完全根据电力部制定的设计规程和自己的开发能力、条件和现有的软硬件科学技术发展水平，也就是说是根据自己所具有的一切客观条件进行开发的，开发结果是由客观的条件和开发水平所决定的，而不是以法人的意志为转移的，程在熔是退休后是受被申请人的委托开发软件，所以就92、97、2003版软件来讲，并非在被申请人主持下，也非体现被申请人的意志，正是由于以上原因，所以才产生程在熔与被申请人送电处签订两份协议的情况。
在协议中双方约定2000年6月12日才收到程在熔的源程序，并约定被申请人可以在其基础上开发，以及2001年的协议约定双方的收益分成等。从两份协议可以看出，双方是独立的两个个体，程在熔完全掌握着92版和97版软件。如果是法人作品，或者说程在熔是参加开发，则程在熔就应该仅仅是个程序员的角色，一切应听从被申请人的指挥，但从91年开发软件至2000年已有9个年头，何至于被申请人连源程序都没有，其自当拥有软件，更无需与程在熔签订协议。
而被申请人提交的证据皆为单方面所创建文档，无法证明对软件进行了实际组织开发和直接进行开发的过程，并且与两份协议有明显的矛盾，二审法院无视这一重要事实，只审理两份合同是否有效，而不考虑签订协议的原因以及其与软件著作权人的联系，简单的把争议作品视为法人作品是明显错误的。
5、程在熔不是”参加”编写使用手册，而是独立编写。
因为程序都是程在熔一人独立编写的，只有他才了解如何使用程序，所以也只有他能编写使用手册，而编写使用手册并不需要任何人的协助，通过所编写的使用手册把使用方法传受给别人，再者从2000年6月12日的协议看证明了被申请人所提供的证据不具有真实性。另外，双方是两个独立的平等的民事主体，就软件开发没有任何证据证明有合意，因此，使用手册是程在熔独立编写的，而”参加编写”纯属欺人之谈。
6、把编写需求分析、提供规程、进行测试、评审等认定为创作纯属蛮不讲理。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》”第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条 著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”的规定，著作权法所说的创作作品，特别强调具有独创性的智力成果，和智力活动。二审判决中主审法官付丽却明目张胆的颠倒黑白，把明显不具有独创性的 “编写需求分析、提供规程，进行测试、评审等”都是认定为创作，可以看出付丽蛮不讲理已到极点。
四、一、二审法院判决适用法律错误
1、首先，审理计算机软件纠纷案件，根据《著作权法》第58条”计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”。之和法〈1998〉65号文”三、关于正确适用法律问题（一）知识产权法律适用原则
全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关知识产权方面的法律和国务院制定的有关知识产权方面的行政法规，是人民法院审理知识产权民事纠纷案件的法律依据。与会同志认为，对上述法律、行政法规的适用应当坚持：第一，新法优于旧法、特别法优于普通法，法律有专门规定的依据专门规定的原则。除法律有明确规定外，新法不具有溯及既住的效力。第二，法律优于行政法规，即有法律依法律；无法律依行政法规；无法律也无行政法规的，依照有关法律所规定的法律原则处理。第三，人民法院在审理涉外知识产权民事纠纷案件中，应当严格按照我国法律、法规的有关规定办理。我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，应当优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律、法规和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”之规定，（1）《计算机软件保护条例》是国务院针对软件作品颁发的有效力的国家特别法规，属于特别法，（2）《著作权法》对什么是计算机软件的开发者，受保护的对象、范围、软件的著作权归属没有作明确的规定，也就是说在《著作权法》中针对计算机软件保护中出现的许多重要的问题是无法律可依的，尤其是如何认定谁是软件的开发者和软件的著作权的归属等问题，首先应从《计算机软件保护条例》中找依据，然后才是《著作权法》。
因此，根据上述情况理应优先适用《计算机软件保护条条例》，而二审判决书一字不提《计算机软件保护条条例》。所以，二审法院在判决书中未引用《计算机软件保护条例》，在适用法律的原则上是明显的错误。
2、二审判决书所言”该软件用于工程的后果责任只能由有相应资质的法人才能承担，属于非法人无法完成的作品”，是无中生有和颠到黑白。
自然人可以开发软件，同样可以对所开发的软件承担责任，同样可以对软件享有著作权；这是法律明确规定的，是有法可依的；而”该软件用于工程的后果责任只能由有相应资质的法人才能承担，属于非法人无法完成的作品”，这一说法是毫无任何法律根据的，没有任何一个法律规定那些计算机软件用于工程的后果责任只能由有相应资质的法人才能承担，而客观的现实是，被申请人这个法人没有能力开发该软件，只好委托给家具有独力开发能力已退休在的程在熔进行独力的开发，该软件是程在熔独立完成的作品，是被申请人这个法人无法完成的作品，而不是非法人无法完成的作品，如果是非法人无法完成的作品，何必由退休的程在熔来开发，何必签订两个协议。因此说，二审判决这一说法是无中生有和颠倒黑白。
3、一审法院以”同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”认定83版与92、97、2003版软件为同一作品是错误的。
源程序，指人读的，非经计算机转化则不能成为被计算机执行和运算的目标程序，目标程序指计算机直接识别并执行的信息代码。任何计算程机序在使用之前，都必须由计算机自动转换成可执行的目标程序，否则无法运行。当源程序向目标程序转换时，不发生不同人转换就有不同译本的情况，因为其转换通常都是计算机自动完成的，而不是由人来完成的，转换的方式十分有限，任何一版的软件都有自己的源程序和目标程序，因此，《条例》才规定同一计算机程序的源程序与目标程序为同一作品。83、92、97、2003版软件有都各自源程序和目标程序，一审判决对此的适用法律完全错误。
4、一审法院认定争议软件为职务作品属于对法律的歪曲。
首先，职务作品首要条件是”职务”行为，对于已经离休在家的程在熔来说，与被申请人没有任何劳动关系，那来的”职务”？其次，程在熔开发软件没用利用被申请人的任何物质和技术条件。所以，无从谈起职务作品，二审法院纠正了一审法院的这一错误，但二审法院还是把83、92、97、2003版四个不同的软件错误的认定为同一软件，在这个认定的错误事实的基础上，滥用不是确定软件著作权的《著作权法》第十一条来确定软件的著作权，结果得出了另一个更加明显错误的结论。
5、无论是重新开发还是升级开发，程在熔都应享有92、97、2003版软件的著作权。
程在熔1986年7月退休，退休后完全利用自己的具有的条件独立开发92、97、2003版的软件，假设是升级开发，那么升级版的软件属于演译作品，根据《著作权法》”第十二条改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”和”第十七条 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。” 及《计算机软件保护条例》第十一条（略）”的规定，不论83版的软件著作权归谁，92、97、2003版软件是否是在83版的基础上升级开发的，诉争的软件都是程在熔退休后受被申请人委托开发的，依法理应享有该三软件的著作权，该三软件不能成为法人作品。因此，从这一点看一、二审判决在适用法律上，是歪曲法律，滥用法律。
综上所述，（1）83、92、97、2003版是四个用于同一目的的不同的软件，也是四个不同的作品；（2）92、97、2003版是程在熔退休后受被申请人的委托独力开发的软件，是无书面合同的委托作品，而不是法人作品，该三软件的著作权依法归程在熔享有。（3）、二审判决，在认定证据上违法，事实认定错误，适用法律错误，并且二审是在严重违反诉讼程序的情况下做出的错误的判决。该一、二审判决不但违反了《计算机软件保护条例》、《著作权法》，而且严重的违反了《中华人民共和国民法通》第三条、第四条、第五条、第九十四条。《中华人民共和国宪法》第十三条。判决完全歪曲了法律，是在公开的、明目张胆的践踏和破坏国家的法律，完全侵犯了程在熔的私有著作权。现申请人请求撤销一、二审判决，对案件进行再审，请求法院支持申请人的请求。
此致
吉林省高级人民法院
申请人签字：
2007年08月22日
──转自《六四天网》(http://www.dajiyuan.com)
