【大紀元4月24日訊】
1 法律的問題只能通過合法的途徑在法律系統內依法定程式解決﹗
2 法律上的爭議必須按照現代法理原則精神依法化解並嚴格拒絕政治權力的干預﹗
3 「政治肆意干預法治」只會陷入惡性循環並將遺害無窮﹗
4 法治中國之重要課題是如何正確地解決好法治與政治權力的關係﹗
是次香港特首交替引發的對新特首「任期」與人大「釋法」的風波，明顯的關涉了香港「法治」及與大陸中央政府的政治制度關係兩個層面的問題爭議。雖然，從政治法治面言，爭議的焦點在﹕人大一再「釋法」是否存在程式合法與正當性問題。如果確實存在程式與正當性問題， 那麼被指斥為「政治操弄」就勢所難免﹗從而有侵蝕進而實質損害香港法治之嫌﹗其次，究竟泛民主派是否在「蓄意杯葛」人大釋法，蓄謀破壞香港穩定﹖還是旨在從根本上維護香港法治， 督促政府妥當處置好「法治」與政治關係即政府行政權與司法權關係問題的嚴肅重要課題。
對此，各種觀點雜陳，莫衷一是。但是次情勢詭諉之處在於﹕一方面，不僅特區政府署理特首曾蔭權對提請人大「釋法」，也似有難言之苦衷﹔即便專責與香港方面溝通的人大常委會副秘書長喬曉陽等官員，也先後兩次在深圳召開兩場座談會，其間可說對泛民主派倍加「徵詢咨商」之禮遇。雖數陳「釋法」之必要與必然﹗但也直言「對達成共識不抱奢望」， 只求增進溝通的特殊心態。可見問題之棘手與政治力作為之實質所在。
反倒是，輿論界對反對「釋法」有大加討伐之聲。而缺乏對問題實質的深刻剖析與把握。另從政府與大陸法律界並未能給出充分的法學理據和能夠釋疑的法理論證來看，實際上非但在諸多基本關鍵政制法理問題上錯漏百出，還引出許多荒唐的觀念說法來。在在顯示，法治中國尚未真正破題﹗而政府學界與社會，對如此重大專門化的「法與法治」課題之探索，還需要有根本性政治法律觀念理論的轉變提升。
概而言之，是次有關香港新特首「任期」與「釋法」引致的法律爭議﹗問題的實質與關鍵在於﹕一是，如何從現代政治法理上對《基本法》關於「任期」與「釋法」等相關問題加以合理合法的解釋﹔二是，最終需要在政治法理上對「一國兩制」，尤其是何為「港制」﹖加以新的正確認知與解讀，並真正建構基本「法理共識」。 從而，對香港政制法律制度的實踐建構及「法治」真正實施等，才能獲得根本性突破與諸多複雜課題的妥善解決。我們將拭目以待人大「釋法」之結果 。僅此，對相關幾個問題作一點初步探討。
一、對香港特別行政區行政長官提請人大「釋法」的正當性與合法性的質疑
香港主權回歸，《香港特別行政區基本法》(以下稱《基本法》)實施近八年來，連同這次總共經歷了三次人大「釋法」。其中除了1999年人大關於《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，是緣於香港最高法院的判決形成之後外。三次釋法皆因循﹕「國務院應香港特別行政區行政長官根據有關規定提交的報告，請求國務院提請人大解釋具體條款」這一「模式」。這似乎已成了「慣例」。
但是，這一「慣例」或「模式」行為是否合法呢﹖先讓我們看人大公告中國務院的解釋﹕「國務院的議案是應香港特別行政區行政長官根據《基本法》第四十三條和第四十八條第（二）項的有關規定提交的報告提出的 」。那麼《基本法》相關條款究竟是如何規定的呢﹖
一、由香港特區政府依行政系統向人大提出「 釋法」請求，既不合法又有違「法治」的基本原則。
兩條款是隸屬《基本法》第四章政治體制第一節行政長官條款內的﹕
第四十三條 香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區。 香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責。
第四十八條第（二）負責執行本法和依照本法適用於香港特別行政區的其他法律。
由這兩條款可見， 《基本法》並未明示賦予香港特首以向人大或國務院提出「釋法」的權力。依據這兩條款，特首只有「代表」之行政權與應負之政治責任及執行法律的權責等。而無以行政權淩駕司法權，依行政系統(除非針對特殊事務有具體法律規範者除外)提請中央立法機關「釋法」的法定權力。其實，諸如是次有關「任期」釋法要走「法定程式」， 恐難在法定選舉日前完成之問題。實可參照歐盟法中規範的歐洲法院「先予裁決」原則及其法定程式來完善法治建構，規範凡涉人大解釋權範圍的，可經由特區法院直接向人大立法機關提請解釋即可。
二、《基本法》明確規定「解釋權」在人大，並「授權香港特別行政區終審法院」提請人大常委會「釋法」。並對相關內容與程式作了具體規範。
就是次人大「釋法」爭議而言，並非否定人大釋法權。而在提請「釋法」的程式是否正當合法。其次， 從法治層面言，突現了行政權與司法權關係，這可以說仍然是大陸政治法律體制的現代盲點與誤區所在。對此，竟有理論稱現在香港特區實行的是所謂「行政主導制」和行政司法協商制， 並稱這是「一國兩制」的實質決定的(《基本法》絕無如此規範和法律意圖，而是明示港制實施的是普通法行政與司法分立體制)。以此為特區政府行政權淩駕司法權之上的非法治行為尋找或建構根據。這實質關涉了對甚麼是和怎樣建構「一國兩制」﹖ 及如何維護「港制」這一基本面問題的認知與不同處置。
《基本法》第一百五十八條 本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。
香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為准。但在此以前作出的判決不受影響。
全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。
按照《基本法》第一百五十八條規定﹕（1）解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會的只是「對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋」﹔而「對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款」內容， 則授權香港特別行政區法院在審理案件時自行解釋。（2）明確規範人大「釋法」程式啟動與提議「釋法」權責者為香港特區終審法院(「應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋」) 。（3）明確規範人大「釋法」的法律效力高於香港特別行政區法院。但並無追溯力。(如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為准。但在此以前作出的判決不受影響。)此條款類同於《歐盟法》「先予裁決」程式與原則。（4）人大「釋法」前必須「徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見」。
由此可見，由香港特首報告國務院，再提請人大常委會「釋法」的「模式」與作法本身即是不合法的(不符合《基本法》的明確授權與程式規範)。這從以上相關條款比照很容易推斷出來。那麼，迄今三次釋法，在程式與合法性方面明顯違背《基本法》規定，而並未受到人大立法機關重視和得到糾正，為甚麼﹖這明顯表明了大陸政府人治與行政權力干預正常司法的一貫做法， 也經由大陸對香港特區行政長官的任命權而延伸到香港法治領域。
其原因， 可以簡單概括為以下兩方面﹕一是，這是一種典型的大陸黨治政治觀念和法律理解與行為的「貫常作法」。法律的明確具體規範常常只是擺設。而實際政治權力行為只依循其政治行為邏輯即黨政法一體的觀念與行為模式。既然香港特首是一區之長，而《基本法》又明示其為「代表」，自然是「唯一的」包攬黨政法一切的「代表」了。所以，即使《基本法》明示授權「特區法院」提請「釋法」之權責及程式，當然可以不必遵守或可以以種種理由， 或經「政治操弄」出種種情勢理由來「不合法，但情有可緣的為之﹗」。這是香港反對特區政府提請人大「釋法」派所指斥其﹕破壞香港法治之所在﹗
二是，目前這種政治邏輯作為與行為模式，還被包裝「合法化」為是「一國兩制」的實質決定的﹔甚麼中國是「單一制」國家，不是「三權分立」制等等。
而「一國兩制」的基本意涵與政治承諾又是甚麼﹖已經不是「維持香港原有制度五十年不變」了嗎﹖ 而香港原有制度是甚麼﹖根本核心不就是現代「法治」制度 ﹗而當今世界有真正「法治」而不行「司法權，行政權與立法權分立制衡」的嗎﹖而法治實踐中，《基本法》明確的規範為甚麼又不執行呢﹖
所以，要維護與保障香港法治，最基本的就是要尊重香港的司法權獨立及與行政立法權分立與有效制衡，及其司法終審權制度等相關法律制度規範。若從法治與政治權力關係實質上看，其政制法律程式規範的遵守與嚴格執行，可以說是至為關鍵所在。所以正確遵循與堅守「程式正義」，不但能維護「港制」，同時也是為大陸創造了改造傳統政治權力體制與結構，建構現代真正的法治國家政治法律體制的一個絕好機遇。關鍵就在，必須嚴格按照現代法治原則與精神來實踐，來維護保障香港「這一制」﹗其相應的政治法理思維應該轉換為﹕唯有兩制真實存在與竟合，才會有一國兩制的健康發展與未來趨於融合﹗至於究竟「一國」與「兩制」，「孰輕孰重」還是「孰先孰後」﹗應該有一個符合現代法理的深刻解析與思考。而不能以大陸傳統的政治專制的權力意志與行為邏輯來干預乃至破壞香港的既有「法治」制度運作。
二、 關於<<基本法>>對特首任期相關條款規範與立法意旨的解析
目前，對於香港特區新任特首「任期」的「二/五之爭」﹕嚴格來說是一個如何遵循「法意法定」原則與遵守法律明示規範條款的法律實施問題， 而非僅僅是具體任期長短問題﹔在就是關涉了如何解讀《基本法》﹖如何理解與確認「港制」的法律性格與政制法律體系的獨特性問題。因為，只有對此類基本關鍵問題有準確地認知把握，才能對《基本法》和「港制」進行正確解讀與有效貫徹實施。
對此， 嘗試從以下兩個方面來論證﹕
一是， 《基本法》有關「特首任期」的相關條款究竟是如何規範的﹖他的真實立法意圖與如今傾向的「釋法」解釋之間到底存在甚麼法意與法律原則區別﹖按照現代政治法理公認的原則，應該如何認知與解釋﹖等等。
二是， 根據香港實行的「港英式」傳統英美法(普通法) 體系的政治法律制度， 對此類問題的處置原則和習慣作法，拿來與大陸所謂的「大陸法體系」的概/觀念， 處置方式與原則等加以比較，看看是否單純是法系的區別造成這些問題與爭議﹗進而可以深入地進行政治法理的解析，找尋問題爭議的深刻原因， 並探討「兩制並存與竟合」的深層問題與可能性及其未來前景。
（一）《基本法》有關「特首任期」的具體法律條款的解析
是次，有關「特首任期」的釋法無疑必須以《基本法》相關法律條款的法律認定為前提。具體相關法條有第四十五條，第四十六條和第五十三條。內容如下﹕
第四十五條 香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。
行政長官產生的具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》規定。
第四十六條 香港特別行政區行政長官任期五年，可連任一次。
第五十三條 香港特別行政區行政長官短期不能履行職務時，由政務司長、財政司長、律政司長依次臨時代理其職務。
行政長官缺位時，應在六個月內依本法第四十五條的規定產生新的行政長官。行政長官缺位元期間的職務代理，依照上款規定辦理。
從以上具體法條文字規範的內容來看，一是，明確規範的是當「行政長官缺位時，應在六個月內依本法第四十五條的規定產生新的行政長官」。 其明確法意是， 按新特首的產生辦法「重新選/薦舉出一位新的行政長官」﹔二是，並無關於新的特首只任滿原特首「剩餘任期」的條款規定。所以，按照法意法定原則，依法「重新」選/薦舉產生的「新特首」，只能以《基本法》有關特首的相關法條確定為五年任期 ( 第四十六條 香港特別行政區行政長官任期五年，可連任一次)。而不能隨意按想像或政治權利意圖與需要，來人為變更法律，更改重新選/薦舉產生出的「新特首」的正常任期。
那麼，為甚麼會產生法律爭議呢﹖其法律爭議的實質與關鍵究竟在那裏﹖這是法律專家與學者要回答並解釋的問題所在。
一，事實上正如有關法律專家所言，新特首任期原本並不是問題。而且，之前也不是沒有被提出﹕特區政府的相關回答是明確的，新任特首任期依法是五年。這在之前，可以看作是一般共識。(見美國之音記者楊晨4月15日報導﹕學者：「任期爭論原本不存在」。就基本法規定的行政長官任期來說，香港大學法律學院助理教授張達明認為，過去這個問題上並不存在爭議，人們一致傾向於5年。而現在因為政治原因，中央政府不希望新的行政長官擔任5年，所以出現了2年還是5年的爭議。張達明說，2001年香港政府提交行政長官選舉條例時，有人提出會不會出現例外情況，如果特首缺任時他的任期會不會出現疑問，當時香港政府的答案非常明確，特首任期根據基本法是5年，沒有例外。)
二，《基本法》法律語境中， 究竟是否存在「補選」與「剩餘任期」概念﹖而香港法治與法律界觀念中，對此是如何認知與理解的﹖為甚麼﹖
首先， 若從《基本法》的規範文本來看，沒有「補選」與「剩餘任期」的法條和概念是明確的事實。對此，一種簡單非法理或非法治觀念的解釋就是，這是《基本法》的疏忽所致與不嚴謹之處。其實，這是一個極大的誤解。
其次， 究竟是「重選」還是「補選」﹖是「換屆」還是不是「正常換屆」﹖ 應該而且必須從《基本法》所特有的法律體系特徵和香港政治法律制度的實際意涵來理解與認定﹗
再次，就是最終將如何達之法意與實踐上的平衡﹕是一種在必須堅持基本法律規範與法意的前提下，尋求法律與政治，法理與事實(實踐)之間的正當平衡。
由此可知，是次有關香港特首任期與人大釋法的法律爭議，既是一個關聯《基本法》如何被正確解讀和真正有效貫徹實施的， 關乎香港法治能否真正得到維護和怎樣繼續實踐的課題﹗同時，也是考驗「一國兩制」這一尚無先例的政制法律體系實踐是否真正可能與怎樣可行的問題。其中，如何從法治與政治綜合方面來貫徹堅持與維護「港制」這一基礎﹖是是次爭議的核心與關鍵所在。
從實際層面論，所謂特首缺位即空窗期問題，和是否能按法定期限選出新特首問題，其實並非是關鍵與實質性問題所在。也並非不能化解的所謂面臨或將造成憲政危機的絕對難題。孰不知當前實際面對的深層問題，就是另類的潛在憲政危機情勢。關鍵是如何消弭港人認為又是一次「政治操弄」和中央政府並不遵重「港制法治」的疑慮﹖而其核心問題則在，如何真正有建構意義的來實踐「一國兩制」和有誠意與決心的實踐堅持與維護「港制」的政治承諾﹖並實際將其轉換成，促進大陸政治變革與體制轉換的有力杠杆和機遇。
概而言之，所謂「任期」與「釋法」問題， 嚴格說都不是問題要害所在。而真正關鍵與要害所在是處置這類問題的態度立場與觀念原則，是否真正轉向現代法治的思考與作為方面了﹗即究竟如何思考與作為才真正符合現代法治原則精神﹗並既有利於「一國兩制」促進香港繁榮進步，又有利於大陸全面現代化發展建構﹗在在不是表面簡單化的傳統思維觀念與行為所能應對的深層挑戰與考驗﹗
（二）對幾位專家學者「任期」與「釋法」觀念的解析與質疑﹗
（1）「 特首任期 」問題﹕
當人們對是次香港法律爭議進行思考與審視時，會有一種既複雜又簡單的錯覺發生，原因就在這是一個非常專業化的法律政治學術與實踐性都很強的綜合性課題。所以，既需要比較嚴謹的學理分析， 又需要從現代政治法理的廣泛原理與視野及其制度體系建構層面來探討論證。由此可見，法律專業人的觀念主張應該倍受關注才對。為此，讓我們先從目前大陸法律學者專家解釋陳述來解剖﹕
首先，有一種說法是，如國務院發展研究中心港澳研究所副所長、北京大學法學院教授饒戈平說，「要理解補選特首任期，必須根據《基本法》全面理解。」他論證道﹕「根據《基本法》附件一規定的特首產生辦法，選委會負責產生第二任特首，也包括因缺位而繼任的特首。此外，《基本法》第五十三條中的五年任期，是指正常任期，而非偶然、帶補任性質的任期，故非換屆的補選特首任期應為剩餘任期」。 「四十六條寫明行政長官五年任期，雖然字面上沒有區分新任和繼任，但顯然是針對正常換屆產生的特首。」而 「五十三條是專門針對特首缺任的規定。《基本法》立法原意表明補選不是換屆。因此，補選產生的繼任特首應是完成同屆剩餘任期」。所以他得出結論「從不同角度解釋香港補選特首非換屆，任期應為兩年」。
問題在﹕人們一定會探問， 為甚麼《基本法》這麼重要的香港憲法性法律文本對如此簡單的概念與可能發生的問題竟然沒有關照﹖並未作出相關應有的明確定義與規範﹖甚至連此類概念名詞都未出現呢﹖不應該從《基本法》和「港制」的特殊體制背景與法律淵源中來尋找解答嗎﹗究竟是《基本法》之錯，還是這類解讀錯了﹖非要硬性添加這些新概念名詞，才能解決問題﹖
另一種說法是﹕港澳研究所高級研究員、清華大學法學院教授王振民指出， 通過比較各國及地區選舉繼任行政首長的法律規定，指出繼任特首執行剩餘任期之舉，完全符合國際慣例。(他研究發現行政首長缺位後，繼任領導人的任期與產生領導人的機構有密切關聯。目前世界上有兩種通用的做法，一是如果繼任領導人與前任領導人是同一選舉機構產生的，履行的是剩餘任期，如美國、英國；當繼任者與前任非同一選舉機構產生，執行的就是完整任期，如法國。(他指出，香港繼任特首的任期，是原特首餘下任期，符合國際上處理補選領導人的慣例。
再者有學者專家稱﹕權威研究表明，在不同法域、不同法律傳統的法律解釋實踐中，還是存在共通的解釋規則或準則。補選特首任期的爭論涉及到對香港《基本法》相關條文、詞句的解釋。從六點解釋結論看，他認為，「剩餘任期」的主張更為合理。(中國社會科學院法學所教授張志銘表示) 。如果，不論及其結論，張教授提出的不同法域、不同法律傳統與法律解釋實踐之關聯問題及法律解釋規則或準則的共通性等，正是與本文論述相關聯的法學理論課題所在。
以上所引三位大陸法律學者專家意見，是在最近多名北京法律學者四月九日到香港出席《基本法》頒佈十五周年研討會提出的。可以視為「既在很大程度決定並表達官方意旨色彩，且在大陸較有權威和代表性的觀念主張」。那麼，其解釋是否完全切合法理與符合實際呢﹖他們的論證與結論究竟存在那些缺失﹖其問題的關鍵和核心究竟在那裏﹖對此， 讓我們從現代法理與「港制」的政治法律制度本質面等來作一番剖析﹗
概括來說，正如媒體報導所冠以「內地法律專家」的名目， 表明一定意義上其代表了大陸法律界對相關問題的一般性思考，並具有其典型思維的特徵。他們的論述一個共同明顯的缺失在於﹕ 忽略了《基本法》所賴以存在的， 或言所內在表明的「港制」的獨特性。即「港制」所反映出的「港英制」的傳統背景與確定的政制法律內容與特徵。
首先，「港英制」的特徵究竟在那裏呢﹖對此，張志銘教授指出的「在不同法域、不同法律傳統的法律」體系與解釋的問題，應該是討論相關問題必須把握的一個重要關鍵性的維度。就港英制法律中的「屆與換屆」概念的實際意涵來說，它既區別於大陸法系國家，又有別於同屬「英美法系」的美國。更與人們常識中的觀念有較大的不同。
這裏有兩點必須強調﹕一是，英國的最高行政長官只有正位而無副職。所以，「港承英制」也只有特首而無副特首。二是，英制的「屆」是一個相對可變的概念，而無確定的日期與相對具體明確的時間限定(當然，有一個大前提即必須在法定的任期內) 。
按英國法律， 經合法選舉勝選後被議院確認並由女皇任命的英國首相，在任內的任何一個時點上，只要他認為有必要或時機與迫切性對其有利，他就可以指定和宣佈新的下屆選舉日進行大選。顯然，這就賦予了「一屆任期」不同於常識理解的「屆」的概念意涵， 這是英制的典型獨特性。如果忽視了這一特點，並將「一屆等於五年」絕對化，那麼就不能理解港英制相關規範的本質與實質特徵。顯然， 《基本法》規範條款正體現的是這一法意內涵。這是超越了當今任何非英制國家與地區政制，以及相關政制法律觀念傳統與內容所在。
從上面三位大陸法律人的論證中，沒有能看到對這一基本重要且關鍵的法律分析的「事實基礎」的認知把握。所以，一定意義上說，其對《基本法》相關條款與法律概念的解釋就不可能準確， 其引出的結論也難言正確。從現代法理來說，屬於特定法系政制體制(背景)的政制法律，必須放到或按照該法律體系的原則與邏輯規則去解析，這是起碼的要求，也是唯一準確地態度與方法。
所以，當前對香港特首任期與是否需要「釋法」問題的爭議，正確的態度與作法應該是﹕首先，要正確的詮釋《基本法》。雖然，需要強調的是《基本法》系由大陸人大訂立與頒佈，但是其制定實在是依循原「港英制」傳統體制及其政制法律體系建構的，即遵循原香港制度不變方針原則設置的。並充分徵詢與咨商了英國與香港政治法律界專家學者意見完成建構的。而且《基本法》也明確規範了「雙重解釋權」制度，即人大「釋法權」與特區法院「自行解釋權」是各有所司的。所以，要真正弄懂法律條款規範表現出的「港制」內容與意義特徵﹔其次，按常理是「護法」優於「釋法」，正確闡釋與準確「釋法」應取代任意修法甚或「篡法」。從必須堅定維護 「港制」(所謂「一國兩制」的基礎或者說是本質所在)這一層面立場出發， 《基本法》明示的法律條款必須獲得貫徹執行。
由此事實出發，自然就比較容易理解與確認「港制」的特殊性。從而對《香港基本法》所表現出的獨特性及其法律規範的真實意涵， 即諸如「特首任期」與「是否換屆還是補選」等問題，有基本正確的認知與把握。 (在此需要強調的是﹕由於英國採行的是議會內閣制，由議會多數黨組閣。所以， 英國法律對英首相缺位元規範是續由執政的多數黨舉薦，而不存在重新選舉的問題。故而， 如採「副職–備位制」一樣，續任人任完「剩餘任期」乃法定慣例﹗這顯然又與現行《基本法》規範的「港制」不存在政黨/普選制存有一定差別。是一個將在「港制」民主發展中突顯和需要完善的課題﹗) 。
其次，就王振民教授指出「通過比較各國及地區選舉繼任行政首長的法律規定」， 「繼任特首執行剩餘任期之舉，完全符合國際慣例」來說，他強調了是否為「同一選舉機關選出」，並以「美國與英國相同」為例。其實，這裏忽略了，美國憲法與政制中是「繼任人」法定，即是采「副職–備位制」，若出現正職缺位，副職自然依法替補為正，並不需要補選或重選程式。所以，英美如何相同﹖又何涉選舉機關是否相同等問題﹖
由此可見， 他引出的「香港繼任特首的任期，是原特首餘下任期，符合國際上處理補選領導人的慣例」的結論並不確切﹗
而問題的關鍵應該是﹕繼任人是否需要重新經過再選舉﹗有採「副職–備位制」的國家或地區，一般自然只續任「原任剩餘任期」。而無「副職–備位制」且需重新選舉「再來一次」的，當然被視為完全意義上的「新的行政長官」而享有法定的「完整任期」。其道理比較明顯且易於理解，而且是國際通行的「慣例」所在﹗不同於目前香港之處在於，因為民主國家與地區實施的是「行政長官普選制」，其政制設置與實踐考慮，絕對會考慮選舉難度與社會成本。故而，一是， 多採「副職–備位制」制度設置 ﹔二是，「任期」一般是與「是否重選」，是否動用大規模社會成本相關聯﹗而不僅僅是「選舉機關是否相同」的問題。
所以，無論是延續港英制傳統，遵循《基本法》原意﹔還是依循當今世界政制法治的國際慣例。是次，香港特首任期爭議與人大「釋法」問題，皆應以現代法治原則精神為根據﹕釋法應以法律文本有無明確條款規範為準則與前提。從《基本法》實際內容與法律意涵看，新特首任期就法律文本言，應不構成「是否明確」或立法疏忽問題。即而按照「港制」的港英制政制法律傳統與法意精神，《基本法》相關條款規範應被確認為﹕無補選或填補特首原任期問題。而應依循「既經重新選/薦舉程式產生的新特首」，理當按照法律原本既有條款規範，被視為法意上真正的「新的行政長官」而享有完整五年任期。
（2）關於「補選」還是「重選」﹖ 及「剩餘任期」問題
從以上分析可見，對於《基本法》詮釋與認知，必須嚴格以法律文本為依據，並對其延續的法律淵源即「港英制」賴以建構的「普通法系」的政制法律原則及其體制的特徵有一個基本的理解與遵循(這一點在《基本法》裏是有明確規範的) 。 而不應該簡單草率的，以政治觀念意識主導而非依循現代法理和法律化思考的行動來處置《基本法》與「港制」問題﹗ 同時，也不能片面以大陸及大陸法系法學觀念與理論來錯誤解讀《基本法》，或隨意嘗試重新定義和修改有關法律條款。而應該按「法意法定原則」來正確解讀與闡釋《基本法》。並嚴格按照現代法治的程式與規範原則來實踐之。否則，只會徒增更多的紛擾與爭議﹗
具體而言，所謂「補選」與「剩餘任期」的概念與問題，其實都是外在的強加到香港憲法性法律中來的。顯然《基本法》中並無此類概念與相關條款。而且又要以大陸法律人的觀念來理解與誤導，可能會弄出更大的笑柄﹗問題在於，這些概念非但《基本法》沒有，若強加進去，自然會有與原法意及法律體系不相切合的功能性難題。
如簡單理解是次特首更替， 僅為單純「任期」問題而非「副職–備位制」制度設置與否的體制類型問題。那麼，試問今次特首缺位若不是發生在這一時點又將如何﹖而所謂「剩餘任期」不僅如目前狀態﹕大於「已任任期」。而是小於「已任任期」﹗而且可能是小到可以忽略不計的程度又怎辦﹖或者接近但略微超過法定六個月選出新特首的期限，那麼有無可能新選出的特首任期只有很短的實際任期的必要性呢﹖另外，港府特首的選舉日期與任期都可能有一個確切固定化的可能與必要﹖這是否又意味著更多沒完沒了的法律爭議將會層出不窮的發生呢﹖等等。
所以說， 《基本法》及其「港制」政制法律設置中，原本就不存在嚴格法律意義上所謂的「補選」與「剩餘任期」問題﹗它是「政治操弄」出來的又被「御用法律人」牽強附會錯誤引入的概念。欲要強加給與其並不適合的政制法律之中，非但法理不通，也不宜實踐，更惶論法律制度的可長可久了﹗
其實， 港英制有其內在的合理構設性與政制規範邏輯﹔《基本法》即是現實「港制」的憲法， 也應有其完善建構的法理內涵與體系完備特徵。問題是如何按照其確定的規範與法理來解讀和貫徹實施﹗
（3） 對《基本法》中有關「特首缺位」與「任期」問題相關條款的再解析
在《基本法》中關於 「行政長官缺位」問題是由第五十三條第二款明確提出並規範的。(「 行政長官缺位時，應在六個月內依本法第四十五條的規定產生新的行政長官。行政長官缺位元期間的職務代理，依照上款規定辦理。」) 。而在第五十三條第一款則規範了當「香港特別行政區行政長官短期不能履行職務時，由政務司長、財政司長、律政司長依次臨時代理其職務」。
如果將第五十三條完整的來解讀，那麼第一款與第二款則分別是對「缺位元替補及順序」與「剩餘任期」的完整規範。第一款中「短期不能履行職務」並無具體時限，可以視為非確切的法律用語。但關鍵是這一款對特首缺位由誰替補及其優先順序作了規範。這就具有了「副職–備位制」的實質內容，可稱非「副職–備位制」的「備位制」。從而不會造成無特首的「憲政」危機。而它的「短期」不確定性則由第二款的確定的「六個月」限期必須選出新特首解決了， 即最高代理期限是「六個月」。雖然，法律文本中並無「署理特首」職權的具體規範，但按照「慣例」享有法律規範特首的一切職權是無疑的。那麼，他不就是不需要重新選舉的類似「副職–備位制」中的法定「備位特首」嗎﹗而且依法可任滿原特首的確定的「六個月」剩餘任期﹗
如果至此，還不能正確解讀《基本法》相關規範之法意精神者，大概主要是受大陸法系的相關概念影響﹕先入之見或成見誤識所致﹗而且並沒有對「港制」法律的普通法系的彈性化特徵(如英國的不成文憲法現象) 及其慣例法等特徵意義內涵有一個基本的理解與把握。
試想， 如果不是按照這一原本法理與規範意圖來解讀。那麼，如何在人大「釋法」中對「剩餘任期」加以明確的規定﹖如何解決面臨「剩餘任期」的不確定與可能短到不必要重選的情勢問題呢﹖進而又如何應對二零零七年之後可能採「特首普選」而又無「副職–備位制」的配套機制的體制性衝突等等難題呢﹖
由此可見， 倘若不是另有甚麼政治的考慮與需要的話，是不會甘冒踐踏法治，破損法律之大忌而為之的﹗ 若真的要以貫徹維護「一國兩制」及「港制」基本的政制法律精神與法定的確切內容/意涵。唯有正確認知與把握現代法律內在的法理邏輯和法意規範性，按照現代法治原則精神來實踐《基本法》， 從而化解目前紛爭且可能邁向真正的現代法治國家的建構。結論就是﹕必須從是次及相關法律爭議的深入思考與探索，來加強認知與理解，並從遵循《基本法》明確規範的「港制」法治基本原則精神及其獨特性出發，來實踐與建構真正的現代法治化的「一國兩制」的新型國家體制。
(20/4/05)
作者為旅居比利時學者
──轉載自《觀察》：http://www.guancha.org
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