【大纪元10月1日讯】烟台市房管局登出房产权及作废房产证行政争议案 代理词
案号：（2004）芝行初字第 号
尊敬的吕益宽、李敏、蔡智明诸位法官阁下：
上海市天易律师事务所接受张昭玲女士委托，指派本律师作为其诉讼代理人参与本案的诉讼活动。经认真研究涉案基本事实，相关证据和有关法律、法规及规章，代理人认为被告违悖法定程式，依据其明知也理应知道的根本不存在的虚假事实，错误适用法律，在明显缺乏证据的情况下，违法登出原告受宪法和法律保护的私有房屋所有权，作废房产证的具体行政行为不当，严重侵害了原告的下当合法权益，理应依法撤销。兹阐述代理意见如下：
一、原告私有的房屋属规划历史文化保留近代建筑，根本不在强制拆迁之列
1．1 位于烟台市历史文化街区，始建于100余年前的芝罘区十字街17号欧式建筑，是原告合法所有的私有房产（证据1 ）。没有任何证据可以证明其属强制拆迁的房屋，反之，有充分的证据证实其系历史文化街区保留近代建筑，根本不在强制拆迁之列。
1．2 原告所有的房屋系历史文化街区保留近代建筑：
首先，由清华大学建筑设计院设计的《滨海景区规划方案》明确将原告所有的位于烟台历史文化街区十字街17号（被作为“原有近代建筑）列为保留建筑（证据2 ）；
其次，由烟台市建筑设计研究院于2003年3月设计的《烟台滨海景区广仁路十字街保留及新建建筑》其中十字街保留17号建筑设计图纸，同样明确原告的私房属保留建筑（证据3） 。
再次，房屋拆迁公告及房屋拆迁许可证均明确将规划保留建筑排除在拆迁范围之外（证据4和证据5） 。
第四，原告私房整修之前，期间及修理完毕后的一组照片（证据6） ，再次证明原告的私房属于规划保留建筑。
第五，在被告与拆迁人签订的协议书中亦明确：规划保留的房屋，不灭籍，仍保留原产权性质（证据7） 。而在拆迁范围内所有应拆除的房屋均应在办好补偿或安置后全部拆除。上述五方面的证据充分证明，原告合法所有的私房，属历史文化保留近代建筑，事实上未拆除，经整修装饰一新，这一铁的事实本身，足以证明其不在强制拆迁之列。被告批准的海滨广场专案实质上属于商业开发，并不属于公共利益专案或市政建设专案（证据8） 。
二、原告合法拥有的私房受我国法律保护，任何单位和个人不得任意侵犯
2．1 原告的私有房产受我国《宪法》保护。《宪法》第13条明确规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》第39条还规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”前者从正面保护公民的合法房产，后者则从反而禁止任何人的非法侵犯公民合法房产。而宪法在整个法律体系中具有至高无上的法律地位，任何违背宪法规定的法律、法规和规章均属无效。
2．2 原告的私有房产权及其土地使用权受我国法律保护。《民法通则》第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自已的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋……禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、没收。” 1986年6月25日全国人大常务委员会通过的《土地管理法》第13条明文规定：依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 1994年7月5日全国人大常务委员会通过的《城市房地产管理法》第五条再次重申：房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。上述三方面的法律均明确规定了公民的私有房权不可侵犯，任何行政法规或规章均无权作任何相反的规定。
2．3 原告是归侨和侨眷，其合法私有房权，同样受我国法律保护。1991年《归侨侨眷保护法》第十条明确规定：国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。2004/6/28《华侨保护法实施办法》第十四条再次强调：国家依法保护归侨、侨眷在国内私有房屋的所有权。归侨、侨眷对其私有房屋，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，任何组织或者个人不得侵犯。因为广大华侨在反帝反封建反专制独裁的漫长岁月里，为中国革命的胜利，在人力财力物力各方面均作出了不可代替也不容否认的巨大贡献。因此，华侨和归侨及侨眷的合法权益历来受到中国政府的保护，甚至特殊保护。
2．4 被告的登出房屋所有权的行政行为显然与我国法律的明文规定精神背道而驰。被告在原告持有合法私房产权证的情况下，在明知原告的私房属保留历史文化近代建筑的情况下，在明知原告的私房根本不属于强制拆迁房屋的情况下，在明知原告的私房事实上完好无损的情况下，竟然试图以一纸公告非法登出原告合法私有房产！
三、被告作出具体行政行为的主要事实依据错误，主要证据不足
3．1 被告在答辩状中称：其作出登出原告房屋所有权的依据是《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十八条和《城市房屋权属登记管理办法》第二十四条。《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定：“拆迁人拆除房屋应当在房屋拆除前到当地城市房地产管理部门办理房屋拆除登记手续，并于房屋拆除后30日内办理房屋登出登记手续，缴销原房屋权属证书”。据此规定，办理登出必须具备两项条件：一是在房屋拆除前先办理房屋拆除登记；二是在房屋拆除后办理房屋登出登记。
3．2 被告据以认定拆迁人有登出房产证的申请资格的主要事实错误。被登出的原告房屋不仅在登出时，而且至今仍然屹立在烟台市十字街17号，被告称2003年7月28日，烟台市政府下达强制拆迁决定后，原告房屋被依法拆除的事实纯属子虚乌有。根据《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十八条规定，拆迁人只有在房屋拆除后才能到房管局办理房屋登出手续。既然房屋没有拆除，拆迁人当然无权办理房产证登出手续。同时，《城市房地产权属登记管理办法》第二十四条也明确规定：权利人只有在房产灭失后才能申请办理房产证登出手续。换言之，根据上述法规明文规定，在本案中被告只有在确认原告房屋已经拆除的基本事实基础上，才可能有权登出房产证。在本案中，房屋健在，房产所有权登出，那房屋岂非变成无主物？！被告未经查证核实，在房屋未拆除的情况下,违法作出的登出行政行为显明违法。
3．3 拆迁人迄今未证明其曾办理房屋拆除登记手续，因为事实上涉案房屋根本未拆除，而仅是作了美观化的修理而已。房屋既然迄今未拆除，当然也就谈不上登出房屋。
3．4 被告不能证明房屋已经拆除。房屋拆除后须验收合格。虽然《山东省城市房屋拆迁管理办》对此未作规定，但被告与拆迁人之间订立的协定有明确约定：拆迁范围内所有应拆除的房屋……全部拆除，并报房管局检查验收 （证据7协议书第12页）。被告迄今未证明其已对原告私有房屋的拆除进行过验收，要么其未进行任何验收，因为房屋根本未拆除；要么其已验收明知房屋未拆除，却仍违法登出原告的房屋所有权。无论被告是否履行了验收手续，被告的登出行政显然违法。
3．5 被告据以认定拆迁人有登出房产证的申请资格的主要事实证据不足。《城市房地产权属登记管理办法》第二十四条规定有权申请登出房产证的权利人是特定的，即房产所有人。本案中因涉案房屋不属拆迁物件，申请登出房产证的权利人只能是房屋的合法所有人，即原告。拆迁人依法没有资格作为权利人依该条法律规定申请登出。
3．6 被告称“房屋拆迁公告”、“拆迁许可证”、“被告（房产局）、市建设局、市拆迁办三方签订的拆迁协定，确定的拆迁范围证明“原告房屋在拆迁范围内，应当拆除”，姑且不论其是否能有如此证明力，欲证明拆迁人是该房产的合法权利人，必须提供合法的拆迁安置协定或安置裁决书。被告既未见到拆迁安置协定，也明知所谓安置裁决非法，却故意认定拆迁人即为该房产权利人，显然缺乏证据。
3．7 事实上，原告没有与任何人签署任何拆迁安置补偿协定；虽然被告曾作出（2003）烟房拆裁字第62号拆迁裁决，尽管烟台市政府曾作出烟政强拆字[2003]7号强制拆迁决定，表面上拆迁人似乎取得了该“权利人”的法律地位，但是，该裁决与决定均明显违法因而无效。其申请登出涉案房屋所有权的前提条件乃是：房屋实际被拆除。由于不存在房屋被拆除的事实，原告依法不属被拆迁人 ，因而原告的房屋不受〈山东省城市房屋拆迁管理办法〉调整。被告强行将原告当作所谓被拆迁人进行裁决没有任何法律依据，而烟台市政府依据违法裁决作出的强制拆迁决定，当然自始无效。因此拆迁人依法没有资格申请登出。
四、被告作出登出房屋所有权的具体行政行为适用法规错误
4．1 被告是根据《城市房地产权属登记管理办法》第二十四条“因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起３０日内申请登出登记。申请登出登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协定、证明等文件”登出原告房屋所有权的。
4．2 按此条规定，须具备两项前提条件：一是申请人是（房产）权利人，而非拆迁人；二是房屋必须灭失、土地使用年限届满和他项权利终止。然而，原告才是权利人，而拆迁人在本案中没有任何权利可言；同时根本不存在原告房屋灭失、土地使用权届满或是他项权利终止等情形。
4．3 《城市房地产权属登记管理办法》第二十五条 有下列情形之一的，登记机关有权登出房屋权属证书：
（一）申报不实的；
（二）涂改房屋权属证书的；
（三）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属登出登记的；
（四）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的。
登出房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废。
4．4 依本条规定登记机关可依职权主动登出。但本案并不存在被告可主动登出的任何一种情形；一不存在房屋所有权证申报不实之情况；二不存在原告涂改房屋权属证书之情事；三不存在房屋权利灭失之情况；四不存在被告工作人员失误造成房屋权属登记不实之问题。因此谈不上被告主动依职权登出。
4．5 因此，无论依据第二十四条还是第二十五条，被告均无权登出原告的房屋所有权。
五、被告登出原告房屋所有权的具体行政行为违反法定程式
被告自称作出具体行政行为的法律依据是《城市房地产权属登记管理办法》的第二十四条，其错误至为明显；若依第二十五条规定，被告依职权主动登出房产证的法定程式是“应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废”。然而本案中，被告未送达原告任何书面决定，在原告一无所知的情况下，于2004年7月15日公告原告的房产证作废。原告直至2004年7月26日才从第三人处得知被告的这一行政决定。显然被告严重违反了法定程式，非法剥夺了原告的房屋所有权。
六、房屋强制拆迁的行政法规与规章明显违宪、违法，依法理应无效
6．1 我国宪法和法律均明确保护公民合法私有房产及土地使用权，依立法基本原则惟有法律才能调整基本民事制度。《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：（七）基本民事制度。”亦即，唯有法律才能调整涉及民事基本权利及财产权利的事项。《宪法》第62条（2款）规定，制定和修改民事和其他的基本法律的主体是全国人民代表大会。《立法法》第七条重申：唯有全国人大有权制定和修改基本民事法律；唯有全国人大常务委员会，才有权制定和修改除基本法律之外的其他法律。也即，有权制定和修改基本法律制度者是全国人大；而全国人大常务委员会，则仅有权制定和修改除基本法律以外的其他法律。
6．2 房屋强制拆迁涉及公民最重要的财产所有权，涉及千家万户的根本利益，甚至身家性命，理应属基本民事法律制度调整之列。依《宪法》和《立法法》的上述明文规定，唯有法律能调整房屋强制拆迁所涉的民事法律关系。而由国务院制定和颁布的《城市房屋拆迁管理条例》及全国各省、市制定的相应地方性拆迁管理办法、管理规定、管理条例等均属行政法规和地方性行政法规和规章。这些处于下位法规和规章中有关强制拆迁的规定，不仅是调整了公民的财产权利，而且涉及对公民基本民事权利即财产权利的剥夺。这显然超越法定立法权限。
6．3 虽然依《立法法》第九条之规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。国务院似乎有权制定该拆迁条例。但问题是，作为下位行政法规不得与上位法律冲突，否则当然无效。而强制拆迁私房显然违反了上述提及的三方面法律明文规定。依《立法法》第七十八条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；及第七十九条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章之规定，强制拆迁的行政法规当属无效。
6．4 根据《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方。及同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。以及《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。房屋拆迁的本质，是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。当事人法律地位平等，民事法律行为须依自愿、公平、等价有偿诚实信用原则进行。但是有关拆迁纠纷须经行政裁决，可以先予执行（即先行拆除）、诉讼期间不停止（拆迁）执行及强制执行的规定，除了严重违反上述《宪法》、《立法法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》外，直接与《合同法》和《民法通则》这些基本法律确立的民事法律行为应当尊守的基本原则相悖，依《宪法》和《立法法》之规定精神，当属无效的行政法规。
6．5 拆迁问题首先涉及对私人产权的剥夺其次才是有关补偿问题。强制拆迁房屋性质上与强迫交易无异。《刑法》第２２６条规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，构成强迫交易罪。强制拆迁关系中，以行政强制力迫使房屋所有权人将自己的房产以其不能接受的时间、价款卖给开发商，纯属强迫交易，尽管行政强制力是否能等同于“暴力、威胁”还有待论证；但是，采取断水、断电、断气、断热手段，以开除公职或解聘相威胁，派黑社会人物打砸抢，或强行闯入私宅，将所有权人的财产弃于街市或安置于其不同意或不知情的处所，这些在强制拆迁中屡见不鲜的暴力行为，构成暴力、威胁当无疑义，其严重后果导致不少原私房所有人如丧家之犬在城市中流浪，致使不服强拆上访者日益增加，引起社会不安定不稳定因素剧增。
6．6 政府参与强制拆迁，往往涉及官商合谋的贪污腐败。而政府参与欺诈，更加可怕，后果更为严重，因为毁灭公民对法律的敬畏之心，摧毁人们的诚信，使得人民不再信任政府，最终破坏法治。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意陷瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的表示，即属欺诈行为。明明是盖写字楼搞商业运作，却以所谓建绿地为由申请拆迁许可证；明明是搞商业旅游开发，却以所谓城市建设专案立项；明明是搞商品房开发，却编造旧房危房改造的理由；明明是搞商业经营，却以诸如保护历史文化街区等冠冕堂皇的理由，以公共利益为晃子，骗取拆迁许可证。
6．7 值得一提的是：最高法院正在制定针对国务院《城市房屋拆迁管理条例》的司法解释，其基本精神正是，不再支援强制拆迁。其征求意见稿中明确规定，“被拆迁人或房屋承租人认为市、县人民政府组织的强制拆迁违法，应以组织强制拆迁的市、县人民政府为被告，具体实施强制拆迁的部门作为第三人参与诉讼。” 另值一提的是：2003年６月，浙江省高级人民法院向省内各级法院发出通知，要求各级法院在“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人未达成协定”情况下，不予受理拆迁人强制拆迁的申请。2003年９月２６日广东省人大通过的《广州市城市房屋拆迁管理办法》删除原来涉及“先行拆除”的内容，不再明确支援强制拆迁。2003年９月２８日陕西省人大通过的《拆迁补偿条例》明确规定：不得强行拆除房屋，并对“拆迁人违法强行拆除被拆迁人房屋的”依法处罚或追究刑事责任，还要给予赔偿；不得采取断水、断电、断气以及封堵道路等手段，迫使被拆迁人订立补偿安置协定。
6．8 在民主法治国家，凡涉及对公民财产权的征收，均须遵循两条原则：一是公共利益原则，二是合理或者全面补偿原则。但我国目前各地的拆迁法规，均有意将上述原则排除在外。行政部门往往以公共利益，市政建设专案等为由，强行介入平等主体之间的房屋交易；行政部门只裁决怎么补偿、安置，而对拆迁户不愿被拆迁的主张视而不见。实质上，这是保证拆迁人对被拆迁人的房屋进行强行收买的行为，业已变成明显缺乏正义与公道的一项恶法。虽然最高法院（法复[1996]12号关于受理房屋拆迁补偿、安置等案件问题的批复，对于已签订协定，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题发生争议的案件作为民事案件受理。对于拆迁补偿协定的裁决不服，只能提起行政诉讼更是一项不合理、不合法的权利救济程式。拆迁纠纷本质是拆迁人与被拆迁人之间的民事纠纷。
综上所述，原告是涉案房屋的合法所有权人，该房属规划历史文化保留近代建筑，根本不在强制拆迁之列；原告不属被拆迁人，依法原告的房屋不受拆迁法规调整；原告系归侨和侨眷，原告所有的私房除受宪法和法律保护之外，还受《归侨侨眷保护法》及《华侨保护法实施办法》的特殊保护，被告违反法定程式，在缺乏主要证据的情况下，依据明显虚假的事实，错误适用法规作出登出原告房屋所有权的具体行政行为错误至为明显。
代理人认为：我国〈宪法〉、〈民法通则〉、〈土地管理法〉和〈城市房地产管理法〉、《归侨侨眷保护法》及《华侨保护法实施办法》均明确保护公民合法私有房屋所有权和土地使用权，国务院颁发的〈城市房屋拆迁管理条例〉及各地方政府制定的相应拆迁管理办法或管理规定或管理条例，仅是行政法规和地方法规或规章。依宪法高于一切法律、法规、规章；法律效力高于法规、规章；上位法效力高于下位法的适用法律原则，有关强制拆迁的行政法规与规章，由于其明显是超越立法权限的产物，且与宪法、法律规定的基本民事法律制度严重抵触，依法自始无效。鉴此，敬请诸位合议庭法官阁下，本着尊重事实与法律的精神，根据宪法和法律，参照法规和规章，排除干扰，及时作出合法合理客观公正的判决，以维护当事人的合法权益，维护法律的尊严。
原告特别授权代理人
上海市天易律师事务所
郭国汀律师
2004年9月28日
证据1。烟房私证E字第79680号房屋所有权证。所有权人：张昭玲；所有权性质：私有；房屋座落：芝罘区十字街17号（包括：十字街17号东厢楼下和18号楼上单间）。
证据2。立在海边的公示牌照片，标明原告所有的十字街17号为保留原有近代建筑。
证据3。烟台市建筑设计研究院设计的《烟台滨海景区广仁路十字街保留及新建建筑》十字街保留17号建筑设计图纸。
证据4和证据5（同被告证据1和证据2）。2002年3月27日烟房拆告字（2002）第1号房屋拆迁公告：（拆迁范围）规划保留建筑除外；2002年3月17日拆许字（2002）第1号房屋拆迁许可证：（拆迁范围）规划保留建筑除外。
证据6。原告拍照的原告私房被整修前后的一组照片，标明“B”（即保留简称），如今不但未被拆除，反而重新粉刷一新。
证据7（同被告证据4第13页第1-2行）。拆迁人、拆管行政管理部门与委托拆迁人三方协定第一条：规划保留的房屋，不灭籍，仍保留原产权性质。
证据8。滨海景区内历史文化街区招商公告。
房屋拆除后须进行验收。例如：2002年4月25日《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十七条：拆迁范围内应拆除的房屋拆除后，必须经房屋拆迁主管部门验收合格，有关部门方可发放建筑工程施工许可证。《云南省城市房屋拆迁管理规定》第十八条：拆迁人应当在房屋拆迁完成后，向市、县房屋拆迁管理部门申请验收；《济南市城市房屋拆迁管理办法》第二十一条：拆迁人应当自拆迁期限界满之日起30日内向市开发拆迁办申请拆迁验收。市开发拆迁办应当自收到申请之日起五日内予以验收。对未取得验收合格证的建设专案，建设管理部门不得办理新建工程开工手续。《黑龙江省城市房屋拆迁管理办法》第十二条：拆迁人完成拆迁后，房屋拆迁管理部门应当按照房屋拆迁许可证确定的内容进行验收。《无锡市城市房屋拆迁管理暂行办法》第二十五条：拆迁工作结束后，拆迁人应当向建设部门提出申请，由建设部门对拆迁专案进行验收。
被拆迁人的含义十分明确，即被拆除房屋的所有人。例如：〈山东省城市房屋拆迁管理办法〉第三条：被拆迁人是指被拆除房屋及其附属设施的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和使用人。济南市城市房屋拆迁管理办法第三条：被拆迁人是指被拆除房屋的所有人；〈威海城市房屋拆迁管理办法〉第四条：本办法所称被拆迁人，是指被拆除房屋的所有人。〈青岛城市房屋拆迁管理办法〉第六条：被拆迁人是指被拆迁房屋及其附属设施的合法所有人（以下称被拆迁所有人）和被拆迁房屋及其附属设施的合法使用人（以下称被拆迁使用人）。1998/12/14《南昌市城市房屋拆迁管理办法》第三条：本办法所称被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人）和使用人。
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