【大纪元9月28日讯】
六、从刑法原理来分析本案指控罪名不能成立
1、罪刑法定原则与《刑法》342条（空白罪状、口袋罪），本案指控罪名自身的软肋所在之处。
我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不受罚”。罪刑法定原则历经了两百多年的发展演绎，其基本内容包含以下三个方面：其一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断；其二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定；其三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其词或模梭两可。
罪刑法定原则在司法中的适用表现：（1）司法机关在具体办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，运用刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，不得偏离法律条文的规定滥定罪、滥处刑。（2）司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围之内正确进行司法解释。
在本案中，“非法占用农用地罪”是一种比较典型的“空白罪状”，其实质是可能会授权政府制定罪与非罪的界限，对这一罪名的扩大适用必须慎之又慎。
“非法占用农用地罪”面临的第一弊端，主要是因为其外延不清晰，从而可能导致沦为滥用刑罚的“口袋罪”。只要外延不清晰，事实上就违反了“罪刑法定”的原则。这一指责主要指向刑法第342条的“违反土地管理法规”的笼统模糊之规定。
但目前的“非法占用农用地罪”还存在另一更严重的诟病，不但违反“罪刑法定”的刑法原则，更违反了宪法原则和法治精神，即它是一项所谓的“行政罪”。“违反土地管理法规”的含义在《刑法》第96条有明确的界定，即“非法占用”之“法”，不是单指全国人大及其常务委员会的立法，而且包括了“行政法规”。这就意味着在“非法占用农用地罪”的罪名下，罪与非罪的界限事实上可能是由国务院及其相关部门来决定的。“罪刑法定”之法，是单指刑法。但在“非法占用农用地罪”下，如果政府颁布、修改或废止一项行政法规，就可能决定一种用地行为到底是否构成犯罪。在这里，刑法给出了一个针对公民的“空白罪状”，刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力之迫害的根本原则，预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。
作为一种行政罪，“非法占用农用地罪” 将对“违反土地管理法规的非法行为”的界定权间接地交给政府，最大化地放弃了司法权在定罪问题上的独立性，使司法权力可以依附在行政权力之下。这不但有违罪刑法定的刑事司法准则，也直接与《立法法》的规定相抵触，根据《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（1）……（4）、犯罪和刑罚，（5）、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，……；”根据《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。从中不难看出：行政法规无权解释“刑法中犯罪和刑罚”，也无权解释“针对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚”。反之，试想如果一部政府法规，就可以决定一个公民是否可被判处最高5年有期徒刑，那将会是多么可怕的情形。那将是法治的悲哀，也是中国整个司法界的悲哀，我们不希望这样的司法悲剧在本案中上演。
此外，“行政罪”的设计还会带来对被告人诉讼权利的严重剥夺。在非法占用农用地罪中，林樟旺等人构成犯罪的前提可能会是其行为的行政违法性。假设他们面临的是行政处罚，他们可以提起行政复议和行政诉讼，获得一个完整的诉讼机会。但当他们面临的是刑事处罚时，他们在刑事诉讼中，反而不能针对公诉方对其行政违法性的认定获得一个完整和单独的诉讼机会。他们对其行为的刑事违法性和行政违法性的辩护，只能在一个专门的刑事法庭上予以并合。这里反映出的司法不公正是显而易见的，一旦罪与非罪的标准由政府法规参与制定，法律给予那些遭受较高的刑事指控的被告人提供的保障，反而还不如给予遭受较低的行政处罚的当事人的保障充分。
故恳请法庭在本案中严格依据“罪刑法定”的原则，谨慎求证，依法慎行，合理地使用自由裁量之权，并参照刑法“疑罪从无”的原则对被告人依法宣告无罪，以彰显法律的公正。
2、在本案中，如果判决被告人有罪，则严重背离刑法的“人人适用法律平等”的司法原则”。
在本案中，按照修路合同约定，由乙方（林樟旺等人）出资修路，甲方（姚坑村村民）负责有关手续及补偿等事宜。这就意味着违“法”主体应是甲方村民而非林樟旺等人，违“法”是因为甲方村民未按“规定”办理相关手续。但是，违“法”的村民们没有追究，为何反倒将林樟旺等无辜的投资人抓了起来？
本案中合同双方当事人（甲方与乙方，即四被告人与姚坑村）之间的不同境遇明显违反了刑法“人人平等原则”，若构成犯罪，他们至少应该算是共犯，而且在共同犯罪中拥有路权的姚坑村民显然系主犯。而实际结果却大相径庭，这再次令人怀疑龙泉森林公安办案的客观性和公正性？刑法面前人人平等的原则在刑事司法中贯彻适用具有重要现实意义，应着重强调的是（1）定罪平等。对任何人犯罪，都适用相同的定罪标准，不能因人而异去对同样的犯罪事实确定不同的犯罪性质。（2）量刑平等。在犯罪性质相同情况下，如果具备相同的犯罪情节，应适用相同的量刑标准。（3）行刑平等。执行刑罚时，按照监狱法等有关法律的规定，不允许有特殊的受刑人、在执行减刑、假释等行刑制度上不允许有特权人物存在。需要说明的是，刑法面前人人平等的原则与法律面前人人平等的原则是近现代法治原则的重要组成部分。这一宪法原则有三方面的含义：一是我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务。二是公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。三是在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，
总之，在本案中，如果将林樟旺等投资人作为罪犯，那么，作为项目发起人、实际受益人、路权所有人和手续报批责任人的姚坑村一百多名村民势必成了主要的犯罪嫌疑人，即主犯。否则，抓小放大，势必违反“刑法面前人人平等”的司法原则，于法、于理、于情都完全说不过去，敬请合议庭对此执法不公现象予以高度关注。
七、关于本案涉及法律制度深层次方面的法理辩护
1、 从宪法和民法角度分析本案指控的不合理性
辩护人发现，从宪法、民商法和公民权利等不同角度审视刑法，是近期以来受到刑法学界、民法学界和司法界普遍关注的一个焦点议题。刑法上对具有社会危害性的公民行为进行甄别衡量和刑事制裁，应该具备起码的宪法和民法的视野。因为我国尚不实行英美判例法制度，根据刑法条文对犯罪嫌疑人的具体行为进行认定时，法官具有较大的自由裁量权所赋予的想像空间。这一弹性空间既受到案件事实和证据的影响，也受到控审人员个人司法观念的重大影响。尤其是在目前，对公民宪法权利和财产权利的保护正处在一个急剧变动、调整和落实的社会转型时期。如果从事刑事控审的司法人员缺乏对公民的财产权和相应宪法权利的深刻理解，就可能以狭隘的刑罚至上观念“诛心治罪”，在自由裁量上粗暴地践踏和侵害公民的民事和政治权利，乃至刑民不分、先刑后民，并处处以幻想中的国家利益排斥百姓民生，将国家利益与个人利益截然对立起来，而没有想到人权才是国家权力的来源，民生则是国家财富的源泉。刑罚至上主义与专制垄断思想密切相连、喧嚣日上，从而严重践踏了民法本应享有的崇高法律地位、使之不能得到充分的贯彻和实施，从而破坏了人类法治文明的基石——民间“契约自由”与“意思自治”原则，给社会的和谐造成了很大的动荡和诡异。在本案中，公益事业建设模式应该用民法原理完全肯定下来，而其中程序性违法的地方交给行政法规来进行调节足以，这种温和理性的处理方式是本案正确适用法律的关键之所在。
2、浅议当代刑法变革与人权保障观念作为国家法治的重要法典，刑法直接涉及公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为公民社会提供良好的秩序和环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造罪犯，促使其悔过自新、重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障，同时也包括对犯罪人人权的依法保障。
我国目前处在市场经济体制之下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权底蕴。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法审判中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义；另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，涉及人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日臻完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法理念之革新。
在中国公元2003年的两会上，“人权入宪”这一人权保障的重大立法进步，更给人权之刑法保障奠定了坚实的宪政基础。尽管按照联合国人权两部公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，但我们相信，伴随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。由于刑罚是以剥夺自由的痛苦为内容的强制措施，而且是以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。在本案中，四个无辜的公民无疑正在面对刑罚的拷问。
3、法律进化演绎中的优胜劣汰、去恶扬善与人道之法的推陈出新
我在2003年为孙大午先生“非法吸收公众存款”案做无罪辩护时，曾经谈到过法律本身的善恶之分。我当时把法律按照善恶标准划分为五类，第一类是优法，第二类是良法，第三类是僵法，第四类是恶法，第五类是酷法。其中，优法和良法皆是体现公平与正义法治理念的善法；而僵法、恶法和酷法皆是不可取的法律垃圾和毒瘤，只不过僵法属于良性法律肿瘤，而恶法和酷法则属于恶性的法律癌症，对于上述恶法，我们的立法者和执法者应该予以雷霆扫穴，彻底废绝。
在本案中我们又一次发现了现行法律的优劣与弊端，可谓僵法甚多。比如中国现行的土地管理法规，还带有相当大的计划经济色彩和国有制崇拜问题，完全没有解决好土地私有权属问题，甚至竟要落后于比中国改革起步还要晚的后发国家——柬埔寨，人家虽然经历过红色高棉的恐怖统治和血雨醒风，但是，那段噩梦已成为了历史的记忆和伤疤。
现在的柬埔寨不但完全没有了公私所有制的歧视问题，而且彻底否定了过去占优势的与市场经济完全不兼容的土地所有制体系。这令我们这样一个领土面积比柬埔寨大50倍的经济大国感到汗颜。著名的自由主义宪政经济学家哈耶克说过：“哪里缺乏私人财产权和私人所有权，哪里就缺乏正义的基础。”我们经常发现正是我国现行法律还存在不少计划经济时期遗留下来的积重难返的问题和弊端，尤其是涉及土地财产和资本运作的产权属性问题，使得整个社会的文明法治进程受到阻碍；使得我国司法的正义性打了折扣；使我们作为刑辩律师，经常为无辜的当事人能够打赢官司而煞费苦心，甚至大伤脑筋。很多当事人在缺乏公平正义的法律的压榨之下付出了不应有的无谓代价和惨烈牺牲，成了含冤受屈的受害者，这就像孙大午先生当年的司法遭遇那样悲壮与无奈。
许多思想开明前瞻的法学家认为，我国的立法——应该多立体恤民生之疾苦的善法，而减少行政管制与政府干预之僵法。立法应该鼓励自由竞争与契约自由。亚当斯密在《国富论》中主张：“市场是富有效率的，并且具有自我调节的功能；政府不应当以自己的干涉行动来破坏自由市场机制的运行；只有个人选择具有更大的自由度，才能促进社会繁荣。”像本案，21世纪的中国农民却还会因为自费修路而锒铛入狱，那么，中国的农村社会还如何能够脱贫致富、健康发展呢？坦率地讲：中国农民被捆绑和束缚的状况的确是太严重了，法律必须放权，一味的强调管制，只能会阻碍生产力的发展，严刑酷法一定要让位于人道与中庸之善法，我们应时刻牢记和崇尚这样的法治戒律信条：恶法非法。
综观中国古代先贤哲人的立法理念，尤其是孔孟儒学所倡导的仁义之说，无不推崇“德主刑辅、明德慎罚、礼法兼用、慎狱恤刑、法务宽简、薄徭轻赋、恤民为本……。”的民本立法思想，值得我们当代法律人思考与借鉴。孟子曾经说道：民为贵、社稷次之、君为轻。这也许是当代社会以人为本的民本思想的源泉。试想，如果立法中能够多遵循这样的仁义原则，而不是一味强调靠强化管制去与民争利的话，那么我们的法律一定会因宽厚仁德而善莫大焉。
4、社会转型时期的立法改革，为了充分保障私权、抑制公权，《行政诉讼法》中的抽象行政行为应该具有司法上的可诉性
我的授业恩师——法学泰斗江平教授（原中国政法大学校长、全国人大法工委副主任、中国的民商法之父）认为：公权和私权的冲突是社会转型时期不可避免的现象。现在既不同于传统的计划经济时代，也不同于西方发达国家。我们跨进了市场经济时代，但距完全的市场经济还有一段距离，这就注定了一方面国家干预仍较广泛，一方面公民的权利意识在不断增强。这种情况下，一旦公权越界，必然遭遇私权抵制。这就注定了公权跟私权的冲突要构成当下中国利益博弈的主题。江平教授强调，必须坚持一个基本原则：对于公民的私有财产，除非法律明文规定，任何人无权剥夺或者限制。那么法律是否完备就显得至关重要了，而事实上相关法律规定往往不乏粗疏，比如什么是社会公共利益？颇为含混，不免给人以宽泛的想像空间。于是，征地也好，拆迁也好，没有谁肯承认自己出于商业利益，都假借社会公共利益的虎皮包装自己，以名正言顺地抢夺公共资源，侵犯私人财产。这种情况下，准确界定社会公共利益和商业利益就显得非常紧迫。必须把部门利益，小集团利益和社会公共利益区别开。“国家规定”必须有制约，一方面，“国家规定”要有严格界定；另一方面，老百姓如果对政府规定不服，应该有救济渠道，应该可以告上法庭。这就要求修改现行的《行政诉讼法》，使抽像行政行为具有可诉性。废除只要是国家规定，不管公正与否，就都必须服从的传统习惯，会给私权保障机制创造出更大的生存空间，从而有利于抑制公权肆意妄为的滥用。
5、文明法治社会应该力戒司法专横
我认为，在一个文明社会里，如果法律放任司法专横，它就会籍各种借口不断扩张侵蚀，以致连最老实本分的公民有一天都会突然发现，它已经全副武装地来到了自己的家门口边，准备随时干预自己的私人生活空间，这就像陕西警察破门而入“侦查”的那起“夫妻看黄色光碟案”那样荒唐不羁的真实案例，这是警察权力（Police Power）被滥用的极端表现。你相信自己谨严慎行，而免遭伤害，但是，你不能保障每一个想做事情的公民都能免于遭到公权压迫和打击。我们要警惕非理性的力量在司法界的渗透与传播，崇尚司法暴力美学是一种错误的法制理念，与我国宪法保障人权的原则相违背，应该在司法领域中摈弃之，专横不代表力量，而是破坏法治文明的元凶。司法专横的社会危害性极大，与和谐社会的理念格格不入，最典型的司法专横莫过于办案人因受部门利益驱动而进行的恶意执法活动。在本案中，我们似乎又一次看到了这类司空见惯的不良现象降临到林樟旺等无辜公民的头上。
6、假如丹宁勋爵在世……
我最崇敬的大法官——享有世界声誉的英国著名大法官丹宁勋爵如果在世参与审理本案的话，我相信，他一定会适用“自然公正”的法治原则宣告林樟旺等人无罪，这是基于丹宁勋爵出类拔萃的法学涵养和对于终极正义的深入骨髓、融入血液的理解和领悟。丹宁勋爵坚持认为：法律与正义密不可分，缺乏正义的法律是不道德的。丹宁勋爵一句著名的经典名言就是：即使天塌下来，也要实施正义！他同情弱者，坚持对政府行政特权进行司法审查，并对于政府法律的违宪性提出审查动议，他还在司法审判中扩大了行政诉讼的受案范围。他经常说的一句警言就是：政府各部门在很多方面拥有广泛的权力，它们设立裁判所和调查团，行使不受制约的自由裁量权，它们直接介入和管理建筑、施工、就业、计划、安全等等各个生产领域的社会活动，但是，这无疑也会给每一个普通公民带来了一定的危险，因为，所有的权力都有可能被误用和滥用，从而导致侵犯公民的合法私权利的悲剧发生。所以，丹宁在他的《法律下的自由》一书中忧虑地写道：我们保护个人自由的程序虽然是有效的，但是防止滥用权利的程序却不是那么的有效……。丹宁在他的另外一本《法律的训诫》中进一步坚定地阐明道：为了遏止公权力的肆意扩张，我坚定地认为，以前的判例可以被抛弃，过去流传下来的观念可以被推翻，排除（司法对行政行为审查）条款本身就可以被排除，法条字面解释的方法可以被废除，所有这一切都是以真正的法治为后盾，作为法官，所有上述做法的采用对于行政机关滥用权力的不良行为都会起到积极的遏止作用……。 所以，丹宁大法官如果在世庭审本案，以他一贯的处世秉性、法学修为、司法涵养和执法理念，他一定会被林樟旺等村民冒险投资修筑山路的民间义举所深深打动，并在大加赞赏之余，定会当庭敲下宣告被告“无罪释放”的庄严法锤。唉！中国什么时候才能出现丹宁勋爵这样杰出的大法官和思
想家呢？那可真是中国司法界翘首等待之幸事！
八、关于本案中公用事业民营化的农村模式之探讨
根据中国民间智库——著名经济学家茅于轼教授领衔的天则经济研究所的研究资料表明：1978年中国改革开放以来，中国开始逐步放弃计划经济，对“民生”问题开始重视，公用事业建设也开始进入高速发展时期。公用事业建设的一大特色是成本大收回投资成本时间长，占用了政府大量的开支，使国家财政负担过重，这使得政府不得不开始考虑引进外资和民间资本进行公用事业建设，这就是公用建设民营化。其实，不但在中国，全世界许许多多的国家，早就开辟了对公用事业民营化的改造。包括美国、英国、法国、德国这样的经济发达国家都已经把城市的公用事业，也包括乡村的公用事业发展进行了民营化。经过了20多年改革开放，我国公用事业由过去的政府统一建设、统一管理走向了政府宏观管理、公用事业民营化的发展道路。实质上我们的国家在“公用事业民营化”方面已经走出了很大的一步，在道路、供水、排水、供热、供气、公共客运、垃圾处理、市容环境卫生、城市绿化等方面向国内外机构开放，根据市场化的原则，多渠道地引进资金来促进公用事业的发展。公用事业民营化的方式包括独资、合资、合作、股份制、BOT即建设---运营---转让等方式。资金来源既有来自国际投资机构的，也有来自国内投资机构的，还有以自然人身份进行投资的。公用事业民营化在扩大就业渠道、保障社会福利、促进经济的发展、缩小贫富差距、保持社会稳定甚至转变政府职能等方面都起到了积极的推动作用。这也是2000年后各地政府纷纷出台鼓励公用事业民营化政策的主要原因。2001年12月1日，国家计委公开发表了《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，在通知中明确提出要放宽对民间投资公用事业限制。2002年1月，国家计委又发出《“十五”期间加快发展服务业若干政策意见》，鼓励非国有企业及个人参与公用事业的发展。一些地方如北京、上海、南京、广州、浙江等地方用非
财政资金进行道路等公用事业建设取得了极大的成效。
同时，也存在一些不利因素，主要是一些政府官员观念陈旧，政府政策滞后；一些职能部门不肯调整政策，甚至对公用事业民营化进行打压，影响了公用事业的健康发展；一些职能部门，例如审批部门对投资人进行卡，进行要，对投资人的权益没有进行保护。当前，这些因素成为了影响公用事业发展的主要障碍，今天的姚坑村修路受阻的案例就说明了这点。因此，可以看到，改革开放促进了公用事业的民营化，但公用事业民营化的健康发展还有赖于改革的深化，克服计划经济的消极影响，改变政府职能，引进市场机制，保护私人投资者的合法权益，放宽限制、拓宽渠道，这样，才能使公用事业民营化良性地发展。
结合本案，姚坑村公用事业用路建设模式属于比较典型的BOT模式，即建设—运营—转让模式。姚坑村村民们为了改善生活状况，曾经筹资十万块钱修建机耕路以图建立与外界的联系。但由于道路建设资金浩大，10万元耗尽后也只是留下了几个山洞洞，姚坑村对外交通落后的状况没有发生根本的改变。姚坑村村民在修建公路的过程中遇到的主要问题是资金短缺，在自筹资金困难的情况下，村民采用了BOT的方式，引进了投资人，投资人就是与姚坑村相邻属于遂昌县黄塔村的林樟旺、林樟法、梅善良、毛根寿等合伙投资人。在姚坑村公用道路建设的项目中，姚坑村村民是该公用事业的产权所有者，林樟旺等人是投资人。根据合同的约定，姚坑村公用事业用路由林梓旺等人出资修建，出资人拥有35年运营权利，在35年之后，该路交给姚坑村，姚坑村负责向龙泉市有关部门申报修建机耕路相关手续。由此，我们可以说姚坑村公用事业用路项目是一项公用事业民营化的实验，是一种BOT模式，符合国家倡导的有关政策，龙泉市政府作为受当地民众委托，根据民意对公共事务进行管理的机构，其中，重要的责任是提供公共服务，在政府还没有能力改善姚坑村公用设施时，姚坑村通过集资、引资修建公用事业用路时，龙泉市政府有关部门应该为姚坑村提供相关的行政服务，包括修路审批，为投资人提供安全保障，对公用事业用路收费价格进行合法的监管。令人遗憾的是，投资人却因“非法占用农地”被拘押和逮捕，这是一个很荒唐的事情。这违背了国家有关公用事业民营化的政策，违背了姚坑村村民改善自身生存质量的意愿。同时也暴露了龙泉市森林警方执法的不严谨，因为林樟旺等人只是BOT过程中的投资人，而姚坑村民才是公用事业用路的产权所有人，如果说是非法占地，则非法占地的主体应是姚坑村村民，而不应该是投资人。由于森林警方的突然介入，使得姚坑村公用事业用路项目被迫中断，出资人运营权利投资收益权利受到侵犯。我们认为，姚坑村公用事业用路建设合同应该继续履行，姚坑村村民应尽快积极地向有关部门补办申报手续，使出资人的合法权益受到应有的保护。同时，无辜的出资人应该尽快获释，恢复自由，这当然得仰仗法院的公正执法。
九、从林樟旺案透视农村、农民困境，谈谈当代农民的苦难和所遭受不公正的非国民待遇的政策歧视和法律壁垒。
几千年来，中国社会似乎从来都是一个等级森严的社会。而构筑等级的基础则是金钱和权力。可想而知，“面向黄土背朝天”、毕生与土地为伴，时常被官府欺负压榨、敲骨吸髓的农民与这两样东西基本绝缘。因此，在政治上被压迫，在经济上被剥削，在精神上被歧视便是他们的宿命。人性有一种邪恶的特性，即以存在物而不是存在来作为确定一个人的存在价值的标准。于是，不拥有名声、地位、权力、金钱等社会稀缺价值资源的农民，便成为拥有这些东西的人，或虽然不拥有这些东西，却与这些东西接近的人歧视的对象。只有歧视才能给已远离泥土、远离人性的自然状态的人们带来快感，加速他们的身份感和优越感的确认。而歧视意味着存在状态甚至存在价值的对比，正如先哲一语道破的那样，扭曲了心灵的人的幸福感往往是通过对比来加以实现的。
这个政权的成立和建设，中国农民作出了巨大的牺牲。在被死神夺走万兆生命的战场上，倒毙的90%以上的炮灰是农家子弟。在“社会主义建设”中，是城乡的二元对立、是工业对农业的盘剥完成了工业化的原始积累。在所谓的“三年自然灾害”中，三分灾难七分人祸，是以饿死几千万农民为代价，将粮食优先供应城市，保证了城里人的生存。可以说，这个国家的存在、工业体系的存在、城里人的存在，在很大程度上纯粹是以农民的死亡和贫穷为代价的。可是，正如我的好友、网络作家淮生先生所愤怒而悲怆地拷问“城里人”时所说的：你们从“衣食父母”那里“得涌泉之恩却滴水不报哇!”这就是中国农民的悲哀与不幸。不因出生不同而遭受歧视，是人类发展史总结的基本准则。正是鉴于此，印度的种姓制度和前南非的种族隔离制度受到了全人类谴责与抨击。然而在没有种姓制度的我国，因为二元体制，却使农民仅仅因为出生在农村就遭受到不平等对待，而且，这种不平等待遇几乎要伴随他们的一生。
以边远地区农村为例，这里本是最缺资本的地方，长期的二元制政策，使国有资本根本不屑顾及；因为风险大、投资周期长、回报率低，民营大资本更是不愿进入。正是由于资本的趋利性，使商业资本进入偏远农村的可能性几乎可忽略不计。由于国力不足及边远农村地域广、人口基数大，国家财政支持又显得力不从心，50多年来偏远农村的经济基本处于自生自灭的状态。作为经济血液和命脉的发展资本金从来就没有解决过。更有甚者，二元制政策，恰恰使紧缺资金的农村，不仅得不到补给，反倒成了城市的金融的“抽水机”。而“水泵”就是农村的信用社、农行等金融机构。这样农村的金融市场实际成了输向城市的资本管道，农村生产基本设施常年荒废和得不到维修，甚至是民生设施也无法保证。在这种情况下农民为了生存只能相互组织起来，整和各类资源才能得到生存的空间。以本案为例，这些本来应为政府作为的事情却由这些贫弱的农民担起了重担，然而龙泉森林公安突然以涉嫌非法占用林地的罪名，扣押四名出资人并逮捕了林樟旺。这样就使姚坑村发展自强的梦彻底破灭了，外援无门，自救无助，这就是像姚坑村这样贫瘠的农村不得不面对的残酷现实！
农民的社会地位与他们的经济地位一样卑微，这一点可以从下列政策法律规定中看出：我国《选举法》规定，在省级人民代表大会中，农村人大代表所代表的选民4倍于城市人大代表所代表的选民，也就是说，当前的选举法律制度下，4个农民才相当于1个市民。另外，城市居民享受的住房补贴、物价补贴等各种补贴，以及各种社会保险和失业保险等，绝大多数农民都不能享受。市民老了可以退休，而农民到死你都要劳动。而且，农民不能考公务员；不能享受医疗保险；不能享受最低收入保障；农民的孩子还不能到城市读书……。而相比之下，城市人——作为既得利益者，可以用一个形象的比喻：这是一场持续多年的“盛宴”，入席者在推杯换盏中，享受着无尽的狂欢。农民是“盛宴”的供给者，为了提供宴会的原材料，他们不得不舍尽所有，然而“盛宴”还远未结束，一无所有的农民作为还要接着奉献，泪汗完了，还有血和肉！没有人听到哭声、哀求声、撕心裂肺的救命声；没有人看到河一样流淌的汗水和泪水。一切都在霓虹灯下变得妖艳和绚丽！轻歌曼舞，城市的狂欢在继续进行！
现在，如何解决中国多年的诟病——“三农”问题，已经成为了影响我国社会稳定与发展的关键问题，也是各级政府，甚至各届国家领导人都关注与头痛的问题，过去的朱镕基、现在的胡锦涛主席和温家宝总理对此多次进行批示和给予指示。我们倒是很真诚地希望，龙泉市政府能够在林樟旺与姚坑村村民为求生存求发展而想出来的这种合作方式中得到启发，创造出属于龙泉的发明，并能够贡献与造福于全国九亿农民的“三农”问题解决模式，就是：将一个个村子的现有与将来的资源，以及村民短期与中期诉求盘点与整理出来，变成一个个可对外招标的综合发展项目，吸引投资人，既让“三农”问题得到充足的解决资金与自愿形成的解决动力，又能够为大量民间闲散资本获得广阔的投资农村社会的机会。同时，我们也希望这次龙泉法院针对两村民间修路事件的判决，应当给姚坑村和黄塔村带来一丝希望而不是空前绝望。
十、从本案联想到“土地私有权是地产文明存在的基础”
历史上，人类的祖先从如动物般的穴居洞出、茹毛饮血到建起屋宇殿堂分别而居，其活动方式和起居方式逐渐从野蛮走向文明，其中居住生活所产生的地产文明是人类历史活的载体，包括了从建筑到制度、审美、精神生活等一系列密码。地产文明是活着的人类文明，是与人类生活方式相适应的居住文明，注定要走向实现自由这一终极价值的。
当人类脚下的土地不能自由流动时，人类也就不可能真正享有在地上建筑的自由。人类不能在地上建立“风能进雨能进国王不能进”比王宫比政府更有尊严的个人住所，那么人类无论站着还是躺着，都是绝对没有自由的。与此相反，和茅屋相对比而存在的一切无论多么奢华的像宫殿一样的建筑，都不是真正公民个体意义上的文明，正如罗马元老院议会厅一旦和广场的联系被割断，议会不能离开公民而单独存在，罗马帝国也就衰亡了。苏州园林、颐和园侥幸被保存了下来，但更多的公民私邸的必然被毁掉了，因为他们无法被买卖、转让、继承下来，他们的私有财产权无法得到确认，就必然会有人以赏赐或造反或革命的名义，一次又一次地野蛮摧毁它们。
地产文明是伴随着确立私有财产权而产生的，不保护私有财产，可能有万里长城、故宫那样气势恢弘的建筑物，但永远不会有地产文明，它们是靠着比今天农民工更加可怜的无数劳役者的累累白骨建立起来的，今天我们仍然无法偿还死者的权益。所以确立土地私有财产权，才会有附着于其上的房地产文明，才会有生活于其上的人类的文明。房产附着于地产，只有房产权而无地产权，是不完整的，是孕育着危险的，建立于其上的住宅权也是靠不住的，公民私人的家园处于动荡状态，那么和谐社会也就无从建立起来。
土地的私有化无论在城市还是在乡村都必须尽快推行，还基于这样的考量：政府只要掌控资源，就一定会尽可能寻租权力、贪污浪费，直到所有资源消耗殆尽为止，社会必然爆发大动乱。要使社会动荡减小到最低程度，就必须使政府公权变小，使政府更迭基本不影响社会生活。而目前我国接连不断的地产大王出事，地产泡沫的形成积累，与此相关的金融风险日益增加，均与政府继续掌控计划土地有相当关系，所以推行土地私有制宜早不宜迟。地产具有特别的时空价值，关于地产法并不需要全国统一的法规，此种权利在省的权属范围内解决并不见得有很大难度。我们所指的省是指完全对自己负责的省份，其权力的来源、制约都是完全符合现代文明法治社会的要求，也即真正自治的民选地方政府。
美国建国时依靠两条腿，一条是给土地以精确测量的测量员，一条是给土地确立权属的律师。一个没有在土地上行走自由的人、一个行走而没有在土地上自由停下来的人，都只能是奴隶。美国宪法第三条修正案特别规定士兵无论是战时还是和平时期，均不能入住公民住宅。宣告住宅权无论怎样获得，不管是买卖、租赁或继承得来，私产都是神圣不可侵犯的。这个具有良性增长的立法真正使美国成为现代文明法治国家。
地产文明狭义可指构建住宅，就是所谓家的建立。家的本质即住宅权，是人类文明存在的基础，是绝对的私人权利。而私人权利之间如果不能通约，那么私人权利就将毫无意义。换句话说，如果住宅权不是建立在土地私有权之上，就等于没有。好比一个家而没有人居住，这个家就是个变相的无主地。私有财产权的祖宗就是土地不动产所有权，失去了这个基础，一切动产文明和人类智慧财产都将皮之不存毛将焉附！土地这个客体的自由也是人类主体的自由，人类的文明就是主体和客体双重自由，地产文明是实现人类主体自由和客体自由的最好表现方式。
联系到本案，林樟旺们连修一条联络两村的乡间小道，都需要报政府审批，这反映了中国农民的悲哀与无奈，连自己脚下的这片世代居住的领地的所有权都不拥有，还谈何私有财产权。试想，如果是在一个土地私有化的国家里，还会出现这样荒唐的案件吗？美国的像“林樟旺”这样的农民会因为在自家和邻村之间自费铺路而被捕入狱吗？回答显然是“NO”。所以，中国社会的土地私有化进程势不宜迟，必须及早进行，否则，广大农民就不可能真正成为自己土地上的主人，当然，也就更不可能成为国家的主人。
结论部分
综上所述，本案中，两村之间修路占地本身就是合理利用和使用土地，是有效实现土地农用价值提升的合理开发行动。而且，林樟旺等人所修建的机耕路，是姚坑村一百多村民苦盼已久、望眼欲穿的生存、发展、希望、致富之路，其行为绝非《刑法》、《土地管理法》和《森林法》所禁止的非法侵占农用地、改变土地用途、毁坏森林资源的危害社会的犯罪行为。从法律角度讲，本案最多只存在农村普遍发生的程序瑕疵和补办手续问题，林樟旺等人根本不涉及犯罪；从道德、利益的角度讲，修路是一种行善积德、互惠互利的善举；从国家政策角度来讲，林樟旺等人的所作所为恰恰是为村民解难，为政府分忧。
本辩护人希望法庭充分正视本案存在的这些实际问题，切莫草率地将一个无辜的人定罪量刑。否则，昨天的受害者是孙大午、佘祥林们；今天的受害者就是林樟法们；明天的受害者也许就可能是在座中的任何一个；将来的受害者，可能会是我们子孙后代中的任何人。我们的法律不应该成为制造苦难的工具！历史经验告诉我们，司法冤狱会导致社会中最大的不公！因为它伤害的是法治正义的根本原则。
基于上述理由，辩护人认为，公诉人对被告的指控不是在哪一个环节有缺陷，而是从头至尾都缺乏充分的事实依据、明确的法律依据和确凿的证据支持。故在本案之中，辩护人无论是从法条上分析，还是从法理上论证，得出的结论都是：被告人无罪！
鉴于本案引起了国内外的广泛关注，我们希望龙泉法院的法官们能秉公执法，以人为本，维护民权，体恤小民的疾苦，力戒司法的武断。希望这个由当地森林公安导演的司法荒诞剧到法院时能够嘎然而止，成为一出柳暗花明的喜剧，而不是继续发展为一个令所有善良之人心酸落泪的司法悲剧。谢谢！拜托了，为了我们多灾多难、饱受欺凌、弱势无助的农村父老乡亲，为了我们的衣食父母，为了捍卫道义良知和法律尊严！
在此，我想援引毕生推崇法治的哲学家康德的一句名言：头顶是璀璨星空、心中有道德法庭。希望合议庭能够对本案进行人性道德上的法治评判，而不仅仅局限在法律条文本身的机械适用，以使得地处穷乡僻壤的姚坑村民和黄塔村民能够重新沐浴在法治文明的阳光普照之下。同时，弘扬法治之包容与博爱之人道精神，使之在龙泉的法庭之上，像天下闻名的龙泉宝剑那样乾坤朗朗，光芒万丈。
最后，真诚希望龙泉的法官大人能够本着大慈大悲的菩萨之心，秉承“公平与正义”的法治精神，遵循宪法“尊重与保障人权”原则、民法“诚实信用等价有偿”原则和刑法“无罪推定”“罪刑法定”原则，柄仗莫邪、干将之剑，挥斥利剑斩断套在林樟旺等四位无辜公民身上的“莫须有”之“镣铐铁链”，使他们恢复人身自由、重返社会、造福桑梓，成为奉公守法、厚德载物、自强不息的模范公民。现在，敦请法庭立即依法宣布林樟旺等四被告人无罪！并当庭予以释放。毕竟，迟到的正义总比非正义要强似百倍！
最后，我想用下面两句话来作为本文辩护内容的和谐总结：安得法律化春风，遍沐民间共太平。
谢谢！
林樟旺一审辩护人：北京市京鼎律师事务所 律师 张星水
本文后记
本文中的部分观点得益于与东海一枭、程瑞华、王怡、阎雨、胡星斗、周鸿陵、杜兆勇、许志永、孙大午、茅于轼、杜光、黎鸣、蔡德诚、李柏光、张祖桦、高智晟、陈冰、杨兴录、王建军、陈小平、李建强、高战、李健、滕彪、杨支柱、阿墨、千岁兰、刘怀昭、王德邦、范亚峰、吴勤学、朱学渊、古川、明亮、陈港、张大军、温克坚、昝爱宗、杨在新、郑俊伟、熊伟、黄开堂、李和平、贺雄飞、吴东发、卜思达、杨天水、唐荆陵等学长和同仁的交流与切磋，特此向上述诸位友人对于本案所发表的真知灼见和所作出的卓越贡献一并表示最诚挚的感谢。
张星水
2005年9月13日初稿即兴发言于浙江龙泉法院
2005年9月23日整理修改于北京西郊魏公村
附件（一）
证 据 清 单
一、证人证言
（一）京鼎律师事务所调查笔录
1、林爱华证言
2、潘金平证言
（二）、金元村村委会的证明和遂昌县龙洋乡政府的证明
二、书证
(一)各项法律、法规、规章、政策等文件
1、龙泉市政府文件《龙泉市乡村康庄工程实施意见》龙政发【2004】22号。
2、《浙江省乡村康庄工程建设管理若干规定》。
3、浙江省山区县乡公路建设管理办法（试行）【1997】182号。
4、全国土地分类。
5、关于实施乡村康庄工程的意见。
6、浙江省农村通村公路改造工程管理实施细则。
7、浙江省林业局文件（浙林资【2002】24号）转发国家林业局关于直接为林业生产服务工程设施占用林地问题复函的通知。
8、浙江省林地管理办法
(二)一组机耕路现场照片
三、当事人交纳审批费和行政罚款凭据
（一）、机耕路遂昌段办理手续费用凭据
（二）、征用林地待处理押金（6万元）收据
附件（二）
北京首届林樟旺案学术研讨会（内容：详见光盘，摄像：CCTV）
首届林樟旺案研讨会出席会议的嘉宾与记者名单（略）
──原载《议报》第217期 http://www.chinaeweekly.com
(http://www.dajiyuan.com)
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