【大紀元12月2日訊】一、憲政與烏托邦
有人把憲政和革命視為啟蒙運動的兩大遺產。這樣我們可以把憲政看作擺脫傳統君主或其他專制政體的兩條可能的道路之一。一條是「民粹主義的道路」，把主權象徵性和整全性的轉交給人民，並把抽像的人民在意識形態上捧為新的君主。這種來自抽像概念的純粹性藐視整個傳統，也藐視身在傳統之中的每一個有血肉的個人。因此多半會導致一條激進的革命以及不斷革命的方向。另一條是憲政主義的道路，主張對主權加以法律化的限制。它關心的是權力的範圍和限度，而不僅僅是權力握在誰的手中。它區分政治制度和市民社會的二元化，並在權利優先的前提下承認國家權力的消極性，因此避免了社會革命的烏托邦道路。如果說全權民主的流行口號是「一切權力歸人民」，那麼憲政主義的口號，顯然就是「一切權力不歸任何人」。
然而，由法國大革命鼓舞出的革命激情和百年來遍佈四海之內的實踐，卻是溫和的憲政主義無法與之匹敵的。新共和主義學者阿倫特曾指出，在思想史的影響力上，法國大革命非常成功，而美國獨立戰爭則微乎其微。這是令人喪氣但是準確的觀察。不過這種傾向在近二十年來已有很大改觀，尤其在革命傳統勢微、市場秩序逐步生長的轉型國家，人們對那些距離自己最近的個人權益投注了最大的計較和關心，而這種關心也在價值觀的轉向中獲得了理直氣壯的正當性。於是憲政主義的復興，重新成為在不可預測的、非法治的政治秩序下掙扎的人們抬起頭來的理想。洛克、孟德斯鳩、麥迪遜和哈耶克，這些謹小慎微的思想者的並不浪漫也不刺激的思想和主張，重新成為人們心目中的另一個烏托邦。一個最小化的、不依賴更多的強制而有希望實現的烏托邦。
之所以說這樣的憲政理想仍然是烏托邦，因為憲政是一種能夠實現但永無可能完美的政治制度；因為對自由生活的渴望同樣是憲政主義能激發人們適可而止的熱情的動力；也因為要在制度上、更在思想和民情上去戰勝那些反憲政主義的觀念，需要與一切革命者同等份量的勇氣和更加持久的信心。憲政主義反對以暴力革命的方式去建構某種理想化的社會秩序，但憲政主義並不反對以積極建構的方式去謀求政治秩序的憲政化。憲政主義反對對市場自生秩序和個人權利的過多強制，但並不認為一種憲政制度是不能通過強制手段去推動的。憲政主義並不一概的反對強制和建構，關鍵在強制的方向和範圍。憲政主義反對通過對個人和對全社會的強制來建構政治制度，但憲政主義決不反對通過對權力和對強權者的強制來建構一個政治制度。
因為在憲政主義的強制變遷過程中，民間社會及其交易秩序是劃在一邊被保護起來的，這體現了憲政主義訴求的本質。用一個不太嚴肅的比喻，憲政化的制度轉型彷彿是一場政治領域內的「決鬥」或拳擊賽，老百姓可以一邊喝茶一看觀看，當然激動起來也不妨下場。但拳擊台有一個明確的邊框，外面的唾沫可以濺到裡面去，裡面的拳頭不會飛到外面來。以美國憲政為例，從1776年開始的整個美國革命和立憲時期，一些人被私下殺死，一些人的財產被沒收，但整個北美在二十幾年的立序中，沒有發生一起被判處死刑的政治審判。
簡潔的說，憲政主義絕不是「反革命」，憲政主義只是反對「社會革命」。尤其是以暴力手段進行的社會革命。法國革命的最可怕就在於它沒有一個圍起來的拳擊台。因為沒有個人自由的優先性就沒有任何圍桿可言。用聖鞠斯特的話說，「在人民和敵人之間，除了斷頭台就沒有別的」。當時的觀察家托克維爾把這樣的革命信仰稱為「人類精神中最單一、最活躍、最具感染力的病毒」。他這樣寫道：
我帶著一種恐怖的心態認識到，民眾所要求的是對國家整個法律和風俗習慣的同時和系統性的廢除。我知道，這是世界上曾經發生過的最危險的革命。
憲政剔除了社會革命，但在追求一個「有限政府」的目標上，憲政主義者同樣是積極的「立憲主義」者和熱情的理想主義者。尤其在身處反自由的價值傳統和政治現實中，憲政主義體現了在人類源遠流長的烏托邦傳統中一種共同的精神，即對一種高於現實的更美好的自由生活的渴望。憲政只是用「自由」或個人權利的優先性給了所謂「美好」生活一個明確的下限，就像用「權利」這個概念給了「正義」一個明確的度量衡。憲政主義只是堅持認為離開了自由和權利的優先，「美好」和「正義」云云就會成為空洞無物的籮筐，這個籮筐裡面的烏托邦道路就是漫無邊際的，一旦取消了用繩子圍起來的拳擊台，太陽底下就沒有市場只有戰場。這樣的烏托邦就是反自由的烏托邦。但憲政主義並非像許多人誤解的那樣是對廣義上的烏托邦精神的棄絕，恰恰相反，它是以一個最小化的烏托邦去反對一個最大化的烏托邦。
在1949年，對自由憲政依然充滿信心的哈耶克，寫下了如此激動人心的句子：
我們必須再一次將建設自由社會的努力視為一場知識上的冒險，一場需要勇氣的事業。我們所缺乏的乃是一個自由主義的烏托邦，一份行動綱領。它既不是單純的維護現狀，也不是某種淡化了的社會主義。而是某種名副其實的自由主義激進綱領。真正的自由主義者必須從傳統社會主義的成功中學到一個重要經驗，那就是他們成為烏托邦分子的勇氣。正是這種勇氣，使他們得到了知識份子的支持，他們因此而對公眾輿論產生了影響。而這種輿論在使那些目前看去遙不可及的事情，一天比天更接近於變成現實。
二、憲政的第三波
憲政主義的發展可分為三個階段，一是以英國虛君共和為代表的古典憲政主義，以1215年貴族們迫使國王簽訂《自由大憲章》和幾十年後的議會產生為發軔。1688年「光榮革命」和一年後威廉國王接受確認議會至高無上原則的《權利法案》，則是一個承上啟下的標誌。二是以美國民主共和為代表的現代憲政主義，以美國憲法及隨後前十條修正案的頒布為高峰。儘管大致說來前者具有改良主義和漸進主義的特點，有著漫長的歷史演進。而後者在立憲上有激進和強制性立序的革命色彩。但這種區別並非表面看去那麼鮮明，因為英美憲政道路的共同點是同樣擁有自由主義的啟蒙傳統和一脈相承的法治模式。這使立憲在本質上都是一種改良的和順水推舟的自發演進。這和非西方國家的憲政轉型就有本質的差別。
在某種專制主義政治傳統下的憲政化，即便最後的立憲是一個溫和的休止符，但整個憲政轉型本質上都是革命性的。「革命性的憲政主義」就是我們稱為憲政的第三個階段。這裡「革命性」的含義，是指憲政轉型所完成的對制度傳統和價值傳統的顛覆性意義，不是指制度轉型必須使用暴力革命手段。非西方國家的憲政化基本上從20世紀後半葉開始，較成功的例子是日本和晚近的韓國。如何在某種專制主義傳統下實現「革命性的憲政主義」轉型，這是憲政主義在第三階段的難題。按照美國學者亨廷頓的說法，全世界「民主化的第三波」已經接近了尾聲，大多數非西方國家都已完成某種模式的民主化。但一個明顯的事實是大多數民主化的非西方國家都還沒有完成「憲政化」。在轉型國家，我們到處可以看到某種民主框架下的「無限政府」或一個民選的獨裁者，甚至看到動盪的政局和頻繁的軍事政變。這是因為君王的除魅是不可逆的，民主制度的一旦確立可能與一場暴力革命息息相關，並容易得到民粹主義和民族主義的熱情支持。但以普選制度為標誌的政府民主化完成後，以「有限政府」為訴求的憲政主義要在顛覆性的制度變遷中站穩腳跟，卻可能受制於更複雜的因素。
民主的第三波接近了尾聲，「憲政主義的第三波」卻剛剛拉開長達半個世紀的冗長序幕。基本上，古典憲政主義和現代憲政主義的已有成就，主要是為後進國家提供成熟憲政模型的理論和技術，而不可能更多的提供轉型的路徑。立甚麼樣的憲，這是具有普適性的憲政科學要回答的問題。但怎樣走向「立憲」，對每個後進國家甚至都是一個全新和特殊的問題。憲政的第三波非常需要新的憲政主義理論的發展。憲政的革命性或制度轉型的強制建構問題，就是其中之一。這方面，聖雄甘地大力推動的非暴力社會運動，是後進國家一種具有創新價值的立憲道路。美國學者愛德華．索烏坦把這種道路稱之為自我限制的「憲政化的革命」或革命的憲政化。這裡的「革命」也沒有暴力革命的狹窄含義，僅僅代表一種比傳統憲政主義更加積極的謀求立憲的方式。索烏坦說這種方式的出現是「在政治上擴展憲政傳統的最具戲劇性的步驟」，他慷慨大方的將之稱讚為「20世紀的政治獻給未來世世代代的最偉大的贈禮」。
三、在先約束
在先約束是憲政概念的靈魂。它指的是對多數人意志所施加的一種預先的價值束縛。歷史上，這種對於政治的超驗約束首先來自古希臘自然法傳統，後來又在基督教傳統中得到了強化。不承認在先約束就沒有憲政，也在本質上沒有不受約束的權力可言。也可以反過來說，能夠對權力構成最終意義上的有效約束的，一定是某種先於主權者意志而存在的約束，而不可能寄望於主權者無邊的意志。當我們說「總統是靠不住的」，所以必須依靠制度時，就會面臨一個刁難的問題——「那制度不也是人定的嗎」？
不錯，制度如果是由無所不能的人類定下的，是由無邊無際的意志力所決定的，制度在本質上同樣也是靠不住的。一個由多數人制定的制度，是否比一個由少數人制定的制度更符合「自然正義」？離開了自然法的超驗觀，即便從概率上我們也不敢作出穩當的估計。所以人定的制度和人立的法，還必須受到先於立法者意志的某種規則的約束。不但總統靠不住，「人民」同樣是靠不住的。這就是洛克的契約論所堅持的那個前提，即個人的生命和財產是不能通過社會契約讓渡出去的，它們必須保留在公民手中，保留在立法權之外。
立法機關，儘管是最高的權力——不是，也不可能是人民的生命和財產的絕對主宰。因為沒有人可以向其他人讓渡超過其所有的權力。一個人不能將他自己置於他人的專斷權力之下。
——洛克《政府論》
從在先約束的概念看，憲政和法治在本質上就是反民主的。民主意味著多數人的統治，它預設了多數人意志的正當性。而憲政意味著對這種統治的鉗制，和對這種意志的某種懷疑與削弱。從政治共同體的整體上看，接受在先約束體現了人類對自我意志和公共權力的一種克制和自律。如果用一出古希臘戲劇來比喻憲政的本質，莫過於尤利西斯在大海的航行中，需要把自己綁在桅桿上那一幕。憲政對民主的約束，一面體現為在先的超驗價值，一面體現為具體的法治和分權制度，憲政主義所認同的民主，必須是接受了這兩方面約束的民主。
憲政之道，如老子所說「知其雄，守其雌，為天下谿」。又曰「不敢為天下先」。所謂不敢為天下先，和「天下神器，不可執之」的意思是一樣的。在憲政主義者眼裡，「最高權力」絕不是任何一種世俗的權力，人民可以是一切世俗權力的來源，但人民和君王的意志一樣都不可能是權利的來源，也不能在政治哲學上被擺上最高的位置。在政治上，最高和最先的位置必須被虛置起來，留給一個「不言而喻」的背景。立憲的本質是以憲法所確認的在先約束去置換絕對的主權者，一開始是虛君，然後是虛民。但「不敢為天下先」既是針對主權者的意志，同樣也是針對憲法而言的。立憲主義並沒有狂妄到認為憲法本身就是至高無上的。在政治哲學的意義上，不是憲法的具體內容，而是得到憲法確認的一個政治共同體所接受的那些來自天賦人權的在先約束，才是至高無上的。來自「不言而喻」背景下的自然權利，是一種具有超驗性的紐帶，一種在超驗背景和世俗政權之間建立起聯繫的紐帶。
很顯然，任何在先的約束都可能受到來自不同價值觀的質疑。在政治上確認任何一種在先的價值，都可能引起爭議和對妨害思想多元化的擔心。但絕對的價值多元是人類秩序中不曾有過的，絕對的多元和絕對的民主一樣會毀掉最基本的政治秩序。憲政民主制度下的價值多元性，也是在確認了某種在先約束的前提下呈現出來的多元。但這是迄今為止一切有效的政治秩序所能提供的最大化的多元性。因為憲政的在先約束和一切神權政治或意識形態政治相比，是一種最小化的在先約束。自然權利是一種最低調的超驗價值，它把這種在先價值放在每個人平等的和切身的權利上，這種價值約束並不妨害民意繼續向前高歌猛進，它僅僅是阻止了民意的向後的侵犯。因此憲政的在先約束本質上是一種消極的約束，是一種把支點放在退無可退的地方的一種約束。換言之，只可能存在比憲政更加高調的政治理想，但決不可能還有比憲政更加低調的政治秩序，比憲政更低調就只可能是無秩序。
所以憲政主義所遇到的挑戰基本上都來自各種左翼的思想，即可不可以把個人主義的在先價值約束去掉，把政治秩序的支點從個人繼續往前，推到群體、社會、國家或人民那裏去。這種推導從經驗上看一般有兩種模式，一種是把支點放在某種「公意」上的絕對民主觀，它的唯意志論色彩使任何針對「多數人」的在先價值約束都不復存在。另一種是歷史主義的國家觀，它的支點更高，甚至輕易地越過了多數人的頭頂和意志，而將一個歷史目的論的整全性體價值樹立為對政治秩序和公共生活的在先約束。但這種意識形態的約束僅僅是名義上的，因為它的內容虛妄而抽像，所以事實上也並不存在任何在先的、可以對這種政治秩序構成真正約束的價值。相反，一個超越全體個人之上的整全性目標，只會對每個人的意志和權利構成喪失分寸的、也不知道哪裏才是終點的持續的傷害。因此在實踐上，歷史主義的國家觀和絕對民主的後果都是一樣的，沒有在先的約束，卻充滿了在後的侵犯。
四、財產權
不可偷盜。
——《舊約．十誡第八誡》
哪裏沒有財產，哪裏就沒有自由。
——休謨
從亞里士多德以來，私有財產就被看作是一種自然法則。亞里士多德反對柏拉圖的共產傾向。他認為只有私有財產的制度才能定份止爭。這和中國傳統思想對於名份的強調是一致的。韓非子曾說，當山上發現一只野兔，就算堯舜這樣的聖人也會在後面追逐，因為野兔的名份未定。每個人都想得到野兔，這種想法是正當的。但市場上有上百隻兔子，路過的凡夫俗子們，卻連看都懶得去看一眼。不是因為他們比堯舜還要高尚，而是他們知道那已經是屬於別人的財產。只有私有財產制度，才能制約人們相互爭奪財產的無限慾望。
亞里士多德說，當一個人感到一個東西為其所有時，便會獲得無限的快樂。人們熱愛自己所有的物並從中獲得滿足，這是自愛的延續，是根植於人本性的、一種自然的情感。休謨後來發揮了這個觀點，我們知道他把「財產佔有的穩定、根據同意的轉讓、承諾必須兌現」視為人類社會最基本的三項自然法。因為休謨認為人的幸福有三個來源，一是個人對幸福的感覺，二是個人品質和氣質上的優點，這往往是一個人驕傲的根據，而驕傲正是幸福感覺的源泉。第三就是「個人佔有的財產」。這是個人創造幸福的主要手段。因為財產總是會增加我們選擇的自由。包括選擇慷慨和奉獻。在這三條中，我們會發現前兩條都是別人用暴力搶不走的，只有財產隨時可能被別人奪走。因此休謨認為一個穩定社會秩序，最重要的就是一個穩定的私有財產制度。由此他才得出了那三條基本的自然法。
關於財產會增加我們的選擇自由，亞里士多德對這一點還有更精闢的發揮。他說，人們的快樂也來自於幫助自己的朋友和同伴。但這種快樂同樣和私有財產有關。在「一切公有制的城邦中，人們無力作出慷慨之舉」，也沒有人能夠表現出善心。因為你不可能拿不屬於你的東西去慷慨助人。在公有的制度下，慷慨與善心的典範，只會逐步被人遺忘。只有在私有財產制度下，人們才可能發揮樂善和仁心。
對此，孟德斯鳩有一個提綱挈領的歸納，他說，「財產權是道德之神」。
在基督教傳統中，耶穌在《馬可福音》第十章有一句著名的挖苦話，他說，「有錢的人要進入天國，比駱駝穿過針眼還要艱難」。這似乎代表著基督教對於私有財產的否定態度，早期循規蹈矩的教會思想家如奧古斯丁，都順著這句話把私有財產看作一種非自然的惡。但耶穌在說這句話之前先提了一個問，他問來人是否遵守了「不可兇殺、不可姦淫、不可偷盜」等誡條。「不可偷盜」是十誡中的第八誡，杜蘭特在《世界文明史》中寫道，摩西的第八誡「認可了私有財產，並與之和宗教及家庭相結合」。偷盜是對私有財產的侵犯，耶穌沒有說出來的一個前提，是偷盜的人將比擁有財富的人更不可能進入天國。按照奧古斯丁的觀點，私有財產被視為惡是和世俗生活被視為惡是一致的，它們都是原罪和人類墮落的產物。因此將財產視為惡並不意味著一種否定，恰恰意味著對日常生活的一種認同。所以奧古斯丁一方面勸導基督徒不要執著於在天國裡並不存在的私有財產，另一方面，他又堅決譴責那種禁止基督徒在有罪的塵世中擁有財產的觀點。因此新約對於財產的藐視態度只是一種超越性的宗教態度，這種態度仍然以在世俗生活中尊重私有財產為前提，就像亞里士多德所說的，慷慨必須以私有財產制度為前提一樣。
接受了自然法傳統的中世紀神學托馬斯．阿奎那，他對私有財產的理解比奧古斯丁更加樂觀，像亞里士多德一樣把財產理解為一種自然和善。新教改革的領袖馬丁路德也認為《十誡》和自然法是高度一致的，他也特別提到了第八誡，以此來反對財產公有和當時暴亂的農民們要求平分財產的「邪惡」主張。1525年，路德發表《反對殺人越貨的農民暴徒》的小冊子，他說，「十誡是永遠不能被廢除的，『不能偷盜』，是私有財產的基礎」。
羅馬教皇庇護十二世，這樣評論私有財產的意義：
如果個人被剝奪了獲取財產的希望，還能向他提高甚麼自然的激勵呢？保持個性是和個人財產權緊密聯繫不可分割的。當你千真萬確的拿走我賴以謀生的手段時，你不是在奪去我的生命嗎？
五、價值約束和文本約束
憲政的在先約束有兩種意義，一是前面談論的自然權利先於立憲而存在的價值約束，這是一種起源上的在先約束。我們再引用美國最高法院傑克遜法官的一段經典性的表達，再一次充滿敬意的來描述這種源自自然法傳統的觀念：
權利法案的真正宗旨，就是要把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出，將其置於多數派和官員們所能及的範圍之外。人的生命權、自由權、財產權、言論自由權、出版自由、信仰和集會自由以及其他基本權利，不可以受制於投票。它們不依賴於任何選舉之結果。
另一種，是憲政秩序在演進中出現的經驗主義的約束。這種約束與憲法的概念和歷史密不可分。是一種積累在憲法文本之上的在先約束。如果將憲法看作一種契約，同時將立憲視為創立一種長期性政治框架的努力，那麼休謨提出的指責就會立刻成為一個契約論者和民主主義者無法回答的問題：
「這意味著父輩的同意要約束後代，甚至最遙遠的後代們，直至永遠」。
1789年，傑斐遜在給麥迪遜的一封信中討論了「一代人是否有權約束另一代人」，他的回答是乾脆的，「不」。然而這個回答等於宣判了憲法概念的死刑。後來傑斐遜提出憲法必須每隔二三十年制定一次，因為每一代人都有權制定他們自己的憲法，因為「死去的人沒有任何權利」。人民不應該受到一群已經死去的、也不可能預料到我們今天處境的紳士們的奴役。這種激進的民主主義不僅否定了憲政，也從根本上否定了法治。按照傑斐遜或潘恩的看法，那麼一切法律的有效期也都不能超過二十年。這種唯理主義的教條論，和盧梭已經相去不遠。在法國1793年通過的憲法第28條中，雅各賓派寫下了傑斐遜在美國無法實現的主張——
這一代人不得使後一代人服從他們的法律。
傑斐遜是獨立宣言的起草人，在宣言中他接受了自然權利的在先價值約束，因為價值的在先是一種先驗意義上的在先，它的背後有著不言而喻的令人激動的背景。但憲法文本對於後世的在先卻是一種徹底經驗主義的、時間上的在先。對這種在先約束的認同是英國判例法傳統的精髓，但在抽像價值上，這幾乎是庸俗和瑣碎的。當保守的伯克宣稱，1688年光榮革命所確立的英國議會的主權，「在法律上約束其後世直至時間的盡頭」。托瑪斯．潘恩和傑斐遜都無法接受這種對未來的人民意志的「奴役」。把時間和壽命的因素考慮進來，民主就不僅僅意味著多數人的統治，而且必須像潘恩一樣強調是由活著的人（theliving）中的多數來統治。如果我們將美國二百年曆史中的全體人民假設成一個共時性的群體，我們將發現憲法的概念所導致的，恰恰不是民主政治，而是一種由極少數人統治大多數人的體制。按照傑斐遜的極端說法，「一代人之於另一代人，正如一個獨立國家之於另一個獨立國家」，那麼憲政主義在歷史的意義上就不僅是不民主的，甚至還成了一個殖民主義的政體。
不接受歷史累積的經驗主義的文本約束，就等於否定了立憲的意義，而將憲法在任何意義上都等同於普通法律，換言之就等於沒有憲法。在這個問題上，更加傾向於民主主義理想的傑斐遜或潘恩，都是一個猶豫的、不徹底的立憲主義者。這種激進而教條的認識，和休謨批評的契約論的唯理主義色彩有很大的關係。傑斐遜等人深受洛克的影響。洛克的契約論儘管不是唯意志論的，而強調在先的價值約束。但契約論本身仍然有著唯理主義的虛構。接受經驗主義的在先約束，顯然會對一種虛構的理論體系帶來衝擊、造成漏洞。儘管洛克本人通過「遺產繼承意味著對最初契約的默認」這一概念接受了立憲對後世產生的約束力。但多數持契約論立場的如康德、傑斐遜等人卻不願接受這種看法。
休謨、斯密和當代的哈耶克等人，則完全否定契約論的立場，顯示出一種更加徹底的立憲主義道路。休謨把政治的合法性放在經驗主義的演進而不是虛構的社會契約中，這就使法治傳統對於政治秩序的正當性的意義被充分凸現出來。在休謨那裏，自然法的在先價值約束和法治傳統緊密的、經驗的結合在一起。這使經驗主義的在先約束成為理所當然的。休謨嘲笑了那種唯理主義的理論假設，事實上每一代人並非「像蝴蝶和蠶一樣，前一代同時出場，後一代同時繼位」。代際之間是犬牙交錯的，我們永遠是和老一代人中的倖存者共同生活著。定期宣佈過去的義務作廢是不可能的，甚至根本就不存在一個完全由同一代人所組成的「我們」。這個「我們」只存在於傑斐遜的唯理主義的臆想中。相反，用伯克的話說，一個經驗的社會是必然是「生者、死者和將生者之間的………合夥」。麥迪遜則認為，代際之間存在一種勞動分工和利益的均占。憲法的繼承使每一代人不必經常的去應付反覆出現的為政治生活確立基本框架的勞動。因此憲法的難以改變和對後世的在先約束，並不是一種壓迫性的力量，而是一種對當代人的解放。
這種經驗主義的態度使憲法的概念更加自足，也使憲政對民主制度的依賴性有所降低。民主在休謨所提供的框架內，僅僅具有手段性和程序性的價值，而不再因為契約論而具有一個政治共同體在合法性起源上的「神聖」地位。我們可以說，因為洛克的自然權利是契約論的，儘管在洛克的模式中憲政高於民主，即在先的價值約束高於多數人的意志。但洛克的憲政思想中仍然有著較濃的民主成分，並與憲政的維度形成分歧。而休謨的自然法是非契約論的，所謂自然法和經驗中的習慣法在相當程度上具有一致性。因此他的憲政思想完全是普通法的法治主義道路，而普通法的道路當然的意味著法律傳統對於後世的在先約束。因此休謨所代表的憲政思想是一種最徹底的憲政主義，憲政在很大程度上和法治就是一回事。至於民主的作用，僅僅是在現代社會為立法提供了一種必要的程序正義。
相比之下，洛克的憲政民主思想更符合一種中庸之道，因而更具有普世的價值。事實上，今天絕大多數的憲政國家，以美國為代表，都程度不同的接近於洛克而不是休謨的模式。休謨的模式就是英國的模式，在哈耶克這樣的憲政主義者看來幾乎是最完美的，但也幾乎是完全不可移植的。
六、憲政轉型：自由先於民主的意義
危機轉型：樹立在先約束，降低唯意志論民主觀念的民粹主義風險
漸進轉型：爭自由的民權運動和爭民主的政黨運動
附：部份問答（小喬根據記憶整理）
問：一般認為，基督教在西方憲政演進中發揮了巨大作用和影響，同時我注意到，隨著全球市場化、一體化進程，在一些憲政後進國家中，市場經濟的因素也越來越重要。請問您如何看待這兩者所發揮影響的比重及其變化？
答：基督教在西方憲政過程中的確發揮了很大的作用，西方「人人平等」的理念很大程度上源於基督教的「一神論」，即「上帝面前人人平等」，如同《簡愛》中女主角簡愛向羅切斯特示愛時所表述的：「如果上帝賜於我美貌和財富，我也會讓你離不開我，就像現在我離不開你一樣。雖然我沒有擁有美貌和財富，但當我們穿越墳墓，一起站在上帝面前時，我們在人格上是平等的。」基督教只承認「上帝」一個全能的神，這樣世俗的任何一個人不可能僭越而自命為神。人是有「局限」的，人不可能是「全知全能」的。因而基督教的這種文化較不可能導致專制和對個人的盲目崇拜。而「多神教」相對地易於產生專制，如中國古代的「人人皆可為堯舜」，很容易將「人」奉為「神」，也很容易導致絕對權威的個人崇拜。
在憲政後進國家中，市場化、一體化進程起著越來越重要的作用，如美國《紐約時報》曾就中國勞工，主要是農民工的人權、待遇問題進行過長篇報導，他們的角度是，中國農民工待遇極低，缺乏必要的社會保障，使得中國工業品的成本大幅度降低。而美國工人的工資很高，這樣產品不可能與中國廉價勞動力生產的廉價產品進行價格競爭，導致美國小企業紛紛破產，美國失業率上升，因此為迫使中國產品提高成本，從而提升美國企業的競爭力，就必須關注中國勞工人權問題。
但憲政根源於基督教文化，並不代表只有基督教文化才能搞憲政。因為「搞」的意思並不是原創性的生長，而是借過來。能不能借過來呢，我的比喻是就像一首歌只有天才才可能創作出來，但有了之後就每個人都可以唱了。憲政就是這首歌，我們譜不出來沒關係，我們學會唱就行了。
問：我想請教王老師三個問題：第一個問題是您剛才提到個人權利是最高價值，這是不是美國發動美伊戰爭的理論基礎即「人權高於主權」？第二個問題，您將憲法分為保障性、名義性和裝飾性三類，我國自82年以來經歷了四次修憲，這是不是一種由名義性或裝飾性憲法向保障性憲法過渡的努力？第三個問題，是我對「封建社會」的一種不同理解和看法，您剛才提到我國秦以來至滿清兩千年間被稱為「封建社會」是錯誤的，實際上是一種「皇權專制社會」，因為與西歐那種分封制的「封建社會」差別甚大。但我理解，我國的「封建社會」與西方不是一個概念，它主要是從地主與農民的主流生產關係而言，區別於秦以前分封制時代奴隸與奴隸主的關係。
答：我不太使用「人權」這個詞彙，一般用「個人權利」這樣比較低調的表達。如果說「人權」即代表「個人權利」，那麼我認為「人權」高於「主權」是對的。在自由主義理念中，「個人權利」是更高序列的價值。
我國自82年以來的四次修憲，大家可以看一看它主要修改的是甚麼內容，實質上修改的主要是序言部份。我國憲法的序言部份在世界各國憲法中是相對「獨特」的內容，各國憲法裡少有那麼長的序言部份，有一些沒有序言，美國憲法序言極短，只說明「為維護正義、確保安全，保證我們和子孫的自由」等短短幾句。我國憲法的序言部份是甚麼呢？它實質上是國家的意識形態基礎，一種「合法性」的說明，是「奉天承運」的意思。奉歷史唯物主義的那個天，承中國傳統意義上的天命。憲法後面的具體條文才是「皇帝詔曰」，但是一上來就說「皇帝詔曰」讓人難以信服，所以前面的序言部份必須要講一通「奉天承運」，說明為甚麼由我來統治是合法的，一開始說我怎麼怎麼領導全國人民進行了艱苦曲折的「革命」，推翻了「三座大山」，所以我「奉天承運」，上天選擇了我來統治。但到後來這種「打江山坐江山」的思路也行不通，其合法性基礎在削弱，所以要重新解釋「奉天承運」，於是因為我「代表著絕大多數人民的利益」，代表著「先進」，所以我應該統治。所以我們現在的修憲不是使憲法由名義性向保障性過渡的一種努力，而是試圖延緩這種轉變、延續舊體制的一種努力。基本上是對「奉天承運」的修改，不是對憲法實質內容的修改。
問：我國自82年以來四次修憲，平均每5年一次；我們看到美國自立國以來，至今共有27個憲法修正案，平均大約10年一個，這種修憲的頻率能否保證一種憲法穩定性？
答：我們看到美國也有幾十條修正案，平均不到十年就有一條。我們社會變遷這麼快，頻率高一點很自然，單純看修正案的頻率，歧視這並不是甚麼問題。問題在於美國的憲法修正案只是補充修正個別條款，不修正「奉天承運」那一塊。所以不影響憲法的穩定；而我們的四次修憲，如上所述主要是修改整個社會賴以存在的意識形態基礎，因而才是傷筋動骨的。就像一個人偶爾來換換髮型沒問題，但一會說自己是男人，一會又變成了女人。這就有問題了。
2003年10月23日晚於華東師大
轉自關天茶社(http://www.dajiyuan.com)
留言