【大紀元12月4日訊】
最近讀到羅馬法法學家造法的歷史，無端想起那個餓死在家的三歲小女孩李思怡。當時得知消息卻不盡救助義務的兩個警察被控玩忽職守，這個案子已在10月30日開庭審理。這種聯想對於枯坐書齋醉心理念世界的學者，可以稱之為走神。但從抽像學術概念轉向塵世間的血肉苦難，恰恰顯出我們讀書的目的不外乎是俯身向世。李思怡因為母親吸毒被採取強制措施，她被孤單留在家中，直到17天後人們才發現她的屍體。我之所以在讀羅馬法時會想到這個慘絕人寰的悲劇，因為關於這件事的敘述假如是完全法律化的，尤其是大陸法系化的。我們就將聽到諸如民事行為能力、監護權、宣告無民事行為能力、法定代理人等一大堆饒舌的概念。當我們使用這些概念分析此案時，李思怡的死會被高度抽像，這種抽像化使學者們忘記死亡這個尖銳的事實。這使我懷有一種偏見，認為歐陸法律傳統的概念體系具有一種冰冷的品質，缺乏一種俯身向世的情懷。
「民意」，在近世以來關於國家公共權力的各種理論系統中，是一個高度「政治正確」的概念。這世上除了少數政教合一國家，世俗的共和國至少表面上都將法律的形式合法性放在「民意」之上，立法就是一個爭取民意的過程。但法律還應具有實質的合法性，除非你完全否定任何終極價值的存在。只要有一種價值被你信奉，諸如正義、公平、自由、榮譽等；那就必須把每一回的「民意」拿到這種價值下去考察。這種考察本質上是一種學術的考察。
獨裁或者單純的民主，都不過是一種意志的統治，一個人或多數人的意志。但數量能夠確保甚麼呢？如果我們的臭皮囊之上並沒有一個價值的世界，數量就意味著一切。但如果有呢，數量就僅僅意味著一種風險。人類關於政治共同體的一切偉大思想，說到底都是在民意與精英之間混合徘徊。好歹近代以來，人類社會形成了憲政的主流模式。這種模式將政治權力和法律的統治建立在自由價值和民意的混合之上，而不是建立在單純的多數人意志上。一個獨裁者就算是柏拉圖所講的「哲人王」，但識別他的成本實在太高了。一個世俗的政治共同體選擇憲政和法治，等於主動放棄中六合彩的機會，而選擇拿一份最低生活保障金。
通常認為憲政制度通過三權分立、司法獨立和違憲審查、代議制及聯邦制等技術安排，來構成對權力及其民意基礎的各種過濾、分解和限制。這些是在有形的政治制度中可以看到的。但從羅馬法的經驗出發，我想說的是在深層次上人文社會學科、尤其是法學，構成了現代社會對於權力的最大限制。羅馬法的偉大是無須我贅言的。11世紀開始的羅馬法復興運動也是近代法治文明的一個源頭，它奠定的法學框架至今深深影響著包括中國在內的大半個地球。但仔細尋思，羅馬法的偉大和多數人的意志有多大關係呢。整個歐洲文明對羅馬法心甘情願的遵從，因為法治的傳統就是自由的傳統。民主是對法治的一種形式上的認同，至於法治傳統本身，和普遍民意基本上沒甚麼干係。
羅馬法自由與權利傳統的成形，在內容上幾乎只和羅馬法學家有關。羅馬容許他們擁有解釋法律的權力，甚至他們的解答就是可被引證的法律。尤其到了查士丁尼皇帝的《國法大全》，主要就只聽五大法學家說法。想想，五個人為代表的一種群體智慧，就決定了我們今日法治秩序中相當一部份的規則與思想。法學對於大眾而言，事實上就是一種寡頭體制。法律的統治本質上就是一種精英統治，「民意」云云，在浩如煙海的法學傳統中多少顯得輕浮。
羅馬法開創了一個傳統，即通過學術去限制權力。當這個權力掌握在獨裁者手中時，學術的價值就是對抗極權。這時英國的柯克法官膽敢在審案時叫國王走開。當這個權力被移交給民眾之後，學術對權力的限制就變成對民意的限制。學術實際上主宰著現代社會的立法。尤其在大陸法系國家，因為崇尚建構理性的傾向和規範化、完美化的法典編纂傳統，學術對於民意的宰製作用體現得最明顯。拿今年初提交全國人大審議的《民法典草案》為例，說那裏面沉澱著民意，不如說其中沉澱著從羅馬法學家以來，充其量由幾百個主要學者一脈相承的知識與邏輯的傳統。數千條款充滿術語，埋伏著嚴密的理論體系。這使民意的代表有眼也看不懂，使心懷鬼胎的官員有嘴也插不進話。在法治主義的統治方式下，統治者的一切非分之想都變成了開黃腔，即便多數人的民意，也很難構成對法律實質內容的修正。法治傳統越深厚，統治者的乾綱獨斷就越難在這種具有自足性的知識傳統中獲得正當性。
通過學術限制權力，是現代社會精英統治與民主政治相結合的一個根本特徵。學術限制權力的實質是邏輯限制民意，是價值世界限制經驗世界。法學家立法，是整個大陸法系耽於邏輯嚴密的理念世界和一個封閉知識系統的特徵。法學家群體，就在現代社會重新成為了一種口含天憲的人物。但另一面，歐陸法律傳統過分迷戀於概念體系的抽像化特點，又顯得過頭，使書齋中的學術力量可能產生一種忽略血肉個體的冷漠與偏執，最後演變成通過學術遺忘苦難。
但在經驗主義的英美法傳統中，法治的中心從法學家變成了法官，從立法轉向了司法，並把理論揉進個案。如果把李思怡的案子放到這樣的傳統中去論述，我們會發現冷漠的概念變得較少了，法律化敘事與肉身世界的距離也會被拉近。英美法的優勢在於，它始終圍繞個案，在司法環節為學術精英的「俯身向世」創造了一個修復機制。一種在訴訟中演進的法治，一面通過抽像的學術限制權力和意志，一面通過鮮活的案件關懷個體的自由和尊嚴。而這兩種品質，恰好都是中國的法律和法學家們最匱乏的。
轉自關天(http://www.dajiyuan.com)
留言