冯正虎的冤狱事件所反映出的中国社会问题
（代序）
对于个人来说，这个冤案已成为历史，冯正虎已承受了司法审判不公正的恶果，即使平反，也无法弥补三年冤狱所造成的伤害。但是，对于社会来说，这个冤案的存在仍然表明法律的权威遭受亵渎，法院失去公信力，是上海文明的耻辱。不让历史的悲剧重演，恢复法律的尊严，就必须清源正本，纠正错案。所以，冯正虎出狱后，继续依法申诉。并且，让公众评判本案，辨明是非，树立依法行政、尊重人权、法无禁止即自由的观念。每个人都自觉地去争取与捍卫自己的公民权利，就不再有侵犯人权的冤案发生。这一事件反映了中国社会当前存在的下述一些问题。
1. 公民的出版自由
中国法律法规没有禁止公民的出版自由，但是行政部门却在随意侵犯个人、单位的出版权利。新闻出版局应该是政府的一个部门，是政府有关新闻出版方面的管理部门，有建议权，管理权、督促权、处罚权、但它不应该是新闻出版专卖局，可以垄断新闻出版业务。新闻出版局许可著作权人或国家批准设立的出版社对本社出版物的发行权是没有法律依据的。没有发行权的出版自由是虚假的。出版社与著作权人的发行权均依据《著作权法》第九条得以保障。而且，根据《著作权法》第五十七条指出，“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”《出版管理条例》第三十八条规定，“ 出版单位可以发行本出版单位出版的出版物，不得发行其他出版单位出版的出版物”。
2. 评判出版物是否合法的标准
评判一部出版物是否合法的标准应当是法律，而不应该是依据新闻出版局的主观“鉴定”或“批复”。行政主管部门的标准会因人因地而异，其结果导致冤案层出不穷，盗版等非法出版物禁而不止。其实，在中国已有一条统一的法规标准，即《出版管理条例》第二十六条、第二十七条。只要作品的内容不违背《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款，作者就可以行使出版自由的权利，每部出版物都是合法的。新闻出版局的行政必须受到中华人民共和国宪法与法律的制约。
3. “法律倒置”的观念在中国盛行
在“法律倒置”的观念盛行的社会里，行政部门的批复，甚至政府官员没有法律依据的个人讲话，都会高于法律，成为“上位法”，久而久之人们也习惯了，法律搁在天上，遗忘了，“潜规则”却成了人们普遍遵守的“法律”，有人真的要出来依法行使自己的公民权利时，行政部门某些官员反而会追究他违法，司法部门的某些法官也会判他有罪，连一些专家都会认为行政部门的批复是“上位法”，这是一个普遍存在又被默认的“违宪违法”现象。侵犯公民出版自由的上海案例—–冯正虎的冤案就是一个典型的案例。今年7月1日开始实施的《行政许可法》会渐渐改变这个“法律倒置”的观念，使行政机关在宪法法律的制约下行政，限制国家机构的权力，保障公民的权利。
4.国家（官僚）本位是司法公正的最大障碍
导致这起冤假错案的根源就在于以行政机关的“红头文件”取代国家的法律法规。没有法律规定：出版物出版经过出版社批准后，还需经国家主管部门批准。法律为有关部门“倾斜”之后,司法不公正的问题便随之滋生，同时宪法规定的“法律面前人人平等”原则也遭到破坏。在对于天伦公司立案侦查、起诉、一审的审判中都很模糊地指控，天伦公司违反国家规定。直到二审的裁定书才比较清楚地指控，天伦公司“违反国家规定，未经国家新闻出版管理部门的批准……”。这种认定表明，对天伦公司的刑事追究一开始就错了。违反国家规定的定义已在《刑法》第九十六条作了严格的规定。天伦公司根本没有违反国家规定。国家机关、国有企业均是法人，也必须遵守国家规定。如果法官公正地将个人与国家机关处于平等的诉讼地位，就不会迷信行政机关的“红头文件”，而且首先要审查行政机关的行为是否合法，这样大部分冤假错案就可以避免。因此，国家必须要尊重与保障人权，法官必须要树立司法为民、法律面前人人平等的理念。
5. 法律条款的粗疏与法院的缺位是司法行政化得以存在的基础
本案运用的《刑法》第二十五条第（四）项中的“其他”给司法解释留下立法的空间，而司法解释中的“其他”又使司法行政化有了空隙。《上海日资企业要览（2001年版）》中文版、《中国日系企业要览（2001年版）》日文版电子出版物显然不是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第十条规定的非法出版物。那么，认定它是其他非法出版，又有谁来认定？依据什么法律法规？判定其他非法出版物的司法审判权属于法院，还是出版行政机关？依据法律法规，还是依据出版行政机关的部门意志？如果法官的审判偏离法律面前人人平等的司法原则，他就会偏信行政机关的红头文件或鉴定报告，照单判决，适用法律不当，使法院实际上会
成为行政机关的附庸。在法律社会里，法院没有负起最具权威的独立司法审判机关的责任，就会沦落为地方行政部门非法行政或豪富不正当敛财的帮凶，致使国家的统一法制分崩离析，亵渎法院的尊严，诋毁法律的权威，社会正义与司法公正难以实现。
6. 法院失去公信力
在法律时代，背叛正义所需的已不再是暴力，而是技巧。这类技巧无非两种，一是曲解法律，二是玩弄证据。权力机构不受制约，法律就会成为权力者掌中的玩物。没有忠于法律的信念，司法程序形式上的公正只是华而不实的装饰品。只需要有偏记、偏写、偏听的技巧，也可称“一半原理”，就能轻而易举地制造一个冤假错案。在审讯时，记录一半供述；在写起诉书时，拼凑一半证据；在一审时，偏听公诉人的这一半，忽视被告人的那一半；在二审时，偏听一审判决的这一半，不听上诉人的那一半。被告人有辩解、上诉、申诉的权利，司法工作人员可以不记、不写、不听，其结果偏听则暗，冤假错案就定局。不公正的司法审判使当事人蒙受冤屈、沦落牢狱，同时也损害了法律的权威，使法院失去公信力。正如培根的一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过几次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判却毁坏法律——好比污染了水源。”
7. 形同虚设的司法救济权
依据法律，每个冤案的受害者均有申诉权，但这一司法救济权是形同虚设的。法院自己规定的受理申诉人申诉次数的限制，使一些不称职的法官可以逃避对错判重新审理的责任，实际上剥夺了《刑事诉讼法》第二百零三条规定的当事人的申诉权利。上海市高级人民法院在二审时（2001 年8 月）,没有给予冯正虎公开庭审的机会，初次申诉时（2002年9）又不给予冯正虎面对面讲道理的机会，一纸告知，剥夺了冯正虎的司法救济权利。但是，冯正虎依法于2003年3月、冯正虎的亲属于2003年5月分别继续向中华人民共和国最高人民法院提出申诉。最高人民法院将申诉材料转回给上海市高级人民法院处理。但上海市高级人民法院不出面答复，却让下级法院去敷衍。下级法院是无权处理或修正上级法院的判定，惟有本级或上一级法院才有权处理或修正本级或下一级法院的判定。上海市高级人民法院法官的这一做法明显违反司法程序。本案的审判实体不公正，最终又导致司法程序的不公正。上海市高级人民法院逃避回复的责任，而最高人民法院至今又尚未给冯正虎直接回复。冯正虎出狱后，又分别向上海市高级人民法院、最高人民法院寄出申诉信，但至今仍是杳无音信。最高人民法院去年已向全国人民作出承诺：限时回复申诉来信来访。这个限时需要多少时间？没有人知道。最高人民法院曹建明副院长今年7月2日宣布：全国法院要在今年8月底之前全面清理涉诉上访案件。但愿这是真话，法院真正能承担起伸张社会正义、保证社会稳定的责任。由于法
院缺乏公信力，又不回复申诉人的来信来访，丧失司法公正的最后防线的作用，致使中国的信访洪峰形成，冲向社会，冲向北京，在法律途径外寻求公正，威胁到社会的稳定。法院是法律实施的裁判者，它的权威是建立在司法公正的基础上，无论是依法审判，还是依法纠错，都是在增强法律的权威，同时也在提高司法部门的公信力。法院是解决个人、团体、国家间纠纷、缓解社会矛盾的最终裁判所，也是保证社会公正的最后防线。它是冤假错案的制造者，也是冤假错案的清除者。如果法院都不顾法律的权威，只是顾及本部门或个别法官的利益，坚持错案或拖延受理申诉，那么这个社会就没有公正而言。没有司法公正，就没有法律权威，人们只能在没有法律秩序的社会中冲撞，用权力金钱或身体去维护或追求自己的利益，这样的社会能持久稳定吗？无论是高官厚禄之士，还
是山野的草民，都会祸在旦夕，没有安全感。
8. 中小私有企业容易受到司法不公正的侵犯
加强企业法人观念，营造一个公平、公正的法制基础与经营环境，无论是国有企业、集体企业，还是私有企业，作为企业法人在法律意义上均是平等的，没有大小之分，不受歧视，礼遇相同。而且，企业法人与作为自然人的法人代表在法律上也应该有区分，其行为与责任也是不同的，但是，在实际的行政管理过程中，有些政府部门的工作人员对企业法人的观念不强，往往把具有企业法人资格的私有企业的行为等同于个人行为。在本案的处理上就有这种倾向。天伦公司是私有企业，它的行为似乎就是个人的行为，而同济大学出版社是国家的，上海市新闻出版局是政府的一个部门，它们的行为就不是个人行为。这样，个人对国家，维护国家的利益，私有企业就成了牺牲品。如果天伦公司也是国有单位，天平平衡了，冯正虎这个法人代表只要负领导责任，或许与同济大学出版社的法人代表一样，可以免去牢狱之灾。这虽然是个案，但只要细细观察一下，这种不公正的观念在上海还是很盛行的。上海改革之前是计划经济体制的重镇，国有企业为天下，在这种经济基础上形成行政管理思想当然是根深蒂固的。但是，上海现在已转为市场经济，如果不树立企业法人的观念，就不可能营造一个公平、公正的法制基础与经营环境，大力扶持中小企业（将来其中大部分是私有企业或私营企业）的政策就会空洞化。因为，没有中小企业赖以生存的社会环境，最好的经济政策也难以奏效。上海的活力不仅要依靠大企业，而且更主要来源于生气蓬勃的中小企业，这是民间的活力，创新的活力。
9. 窒息中华民族的创新精神
一个民族的振兴就在于有创新精神，而这种创新精神起源于一个有利于创新的宽容的社会环境。创新的过程中难免有违规现象的出现，但只要创新的结果有利于生产力的发展、有利于科学技术的发展、有利于广大人民群众的利益，政府部门就应该给予支持与关照。允许犯错误，允许不规范，并在创新的过程中也发展新的行政管理方式，保护与鼓励创新，这就是有利于创新精神形成的宽松环境。而且，一个新生事物的产生与发展，对行政管理部门也是一个新的课题，现在的或新建立的规章也不一定完全适合，这需要行政官员有宽容的精神，有培育新生事物的热情，还要不断学习。如果本案成立，违规被视为犯罪，那么这个社会还会有创新者吗？或许只有极个别以天下大任为己任、愿承受苦难的先驱者。
电子出版物的制作出版是一种更具创新特点的事业。信息产业等高科技产业的发展，需要资金，但更需要创新力，特别是民间的创新力。没有创新的精神与动力，就没有新的技术、新的产品，也就没有新的产业。对上海来说，需要民间不断创新，才能形成一个强势的产业。上海发展高新技术产业，不缺钱，也不缺人才，缺少的是一个培育创新精神的宽容环境。
10. 杀凤容易，引凤难
国与国之间的竞争其实是人才之间的竞争。海外人才最重要的一大部分是海外留学人员，这是派出国与所在国争夺的人才资源。吸引海外留学人员回国创业是提高中国国际竞争力的战略方针。中央及各级地方政府欢迎海外留学人员回国是真诚的，而且尽量提供各项优惠条件也是一个事实，天伦公司作为留学回国人员企业2000年10月24日～28日应邀参加第二届上海国际工业博览会展示就是一个实例。在第二届上海国际工业博览会期间，新闻媒体一致把留学人员企业创业区誉为“工博会”的亮点，提出了“筑巢引凤”到“以凤引凤”的吸引人才措施，也就是把创造良好的环境吸引海外留学人员回国创业的措施，提升为以留学回国人员的创业示范与实际成果吸引更多的海外留学人员回国创业。
但是，冯正虎的冤案事件，使上海政府苦心经营的成果瞬间被摧毁，对国内外放出一个什么信号？杀一儆百，阻止了将要飞回国的凤，也使已扎营安居的凤心有余悸，寻机逃生。尽管此地经济政策优惠，创业机会甚广，但生存环境不稳定，不安全，公民的基本权利也难以保障，谁敢栖身创业，长留此地。要回国报效也只好飞往祖国的其他地区。以物质利益优惠的政策来吸引海外留学人员回国创业只是下策，各个地区都会使用此策，或许比上海更优惠，只有营造一个适应创新的宽容环境才是上策。一般回国创业的留学人员均有专长、技术或资金，工作能力亦很强，只要有一个良好的创业环境，他（她）们就能发挥才华，创造财富，在体现个人价值过程中，也为国家和所在地区的发展作了贡献。
留学人员有优点，爱国爱家乡，法制观念强，有专长、技术、海外关系，熟悉海外发达国家的技术、产品与管理经验，是海外对华投资的先导与示范。留学人员也有弱点，仅仅基于对中国宪法及其法律的了解而行事，对政府部门的规章了解很浅，对行政管理部门的“黑箱操作”更是不了解，因此，在创业的过程中容易犯规操作，尤其发达国家的中国留学人员长期在政策稳定、自由创业的环境中生活与工作所形成的价值观念、工作行为准则，不一定适应中国或地方的政府管理体制。当然，中国政府部门的行政规章与方法也在不断改革，逐渐与国际接轨。这些海外留学人员满腔热情回国创业，但自卫能力、防范意识很差，容易犯自由主义的错误，因此需要当地政府为留学人员回国创业营造一个自由创业的宽松环境，发挥特长、取长补短、珍惜人才、热情指导、允许创新、宽容犯规。这种宽容精神不仅仅是政府部门对外部门具备，而是所有的行政部门都应该具备的，一个良好的投资与创业环境是所有行政部门的共同努力。杀凤容易，引凤难，一个行政部门的工作失误，就会破坏整个大局。
11. 上海的耻辱
这起冤假错案创造了一个先行者，冯正虎为中国新兴的电子出版事业付出了失去人身自由的代价，这是他个人的不幸。同时，上海也蒙受奇耻大辱。任何一个文明国家，文明城市决不会禁止出版一部有益于社会的作品，压制企业的创新行为，更不会将创新者视为罪犯，予以迫害。上海是一个文明国际大都市，却遗憾地出现了这个落后、野蛮的案例。司法工作人员在制造这个冤假错案时，或许没有考虑到这个极大的负面影响。信息化社会中，一手遮天已难以做成，无论好的信息，还是坏的信息，最终会流入世界的每一个角落。冯正虎坐牢一天，也是上海蒙受耻辱的一天。不平反昭雪，上海文明就永远无法抹去这一耻辱，国家的声誉也受到极大的影响。有错必纠，才能清源正本。既可还冯正虎与天伦公司的清白，又恢复了国家与上海的声誉。一个人、一个机构、一个国家不可能不犯错误，但是如果机体是健康的，没有病入膏肓，他就有免疫力或自动康复的机能，犯了错误就会改正。
本案的情节简单，难在观念。国家（官僚）本位是司法公正的最大障碍，使刑法的三大原则（罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则）难以贯彻。在《中华人民共和国行政许可法》颁布前的年代，尤其是中国加入世界贸易组织之前，任何行政机关都可以随意设置许可权，红头文件大于规章、规章大于法规、法规大于法律的“法律倒置”现象比比皆是，公民的基本权利是难以保障的。现在，时代变了。在中共十六大后，开启了一个从国家本位回归到个人权利的时代，尊重宪法、立党为公、执政为民、以人为本、无法律就无行政、法不禁止即自由的理念已逐渐成为中国社会的主流文化。因此，三年前判定的冤假错案已与当今的社会格格不入，必须重新审理，有错必纠。而且，通过个案的平反，可以表明今天与过去的区别，反映中国社会的进步。
（冯正虎2004 年7 月6 日答《检察日报》记者问）
国家尊重和保障人权。
《中华人民共和国宪法》第33 条一次不公正的裁判，其恶果甚至超过几次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判却毁坏法律——好比污染了水源。
培根
一个人、一个机构、一个国家不可能不犯错误，但是如果机体是健康的，没有病入膏肓，他就有免疫力或自动康复的机能，犯了错误就会改正。我相信，最终会遇到尊重法律、兼听则明的法官，这是中国司法公正的希望。
冯正虎的狱中《申诉状》
我在狱中更加深刻地领悟犹太人墓碑上的一段话，大意是：当他们追捕XX 党人时，我不是XX 党，所以我们没有站出来；当他们追捕XX 人时，我不是XX 人，所以我们没有站出来；当他们追捕XX时，我不是XX，所以我们没有站出来；当他们要追捕我时，已经没有人为我站出来了。为了明天的持续安宁，为了自己的权利不受侵犯，今天我们每个人都应该去关心别人的遭遇，去尽力谴责或纠正侵犯人权的行为，捍卫宪法。
冯正虎《无罪申诉》致读者
目录
代序 …………………………………………………………（1）
第1辑出版自由的代价 …………………………………（11）
谁之罪？ …………………………………………………（12）
尊重与保障人权…………………………………………（30）
第2辑弱者的呼声 ………………………………………（39）
致律师 ……………………………………………………（40）
致大法官 …………………………………………………（48）
致监狱长 …………………………………………………（62）
兄长的求援信 ……………………………………………（76）
第3辑狱中家信 …………………………………………（83）
致妻儿 ……………………………………………………（84）
致兄妹 …………………………………………………（147）
第4辑司法公正的求索…………………………………（157）
一审答辩词 …………………………………………………（158）
最后陈辞 ………………………………………………（162）
律师的一审辩护词………………………………………（164）
附录上海市人民检察院第二分院起诉书…………………（168）
二审上诉状…………………………………………………（170）
经营的概念及其例题……………………………………（175）
电子出版物的获利计算方法……………………………（178）
律师的二审辩护意见……………………………………（179）
附录上海市第二中级人民法院刑事判决书………………（185）
申诉狱中的《申诉状》………………………………………（191）
关于《上海市高级人民法院驳回申诉通知书》的评判……（202）
附录之一上海市高级人民法院刑事裁定书………………（204）
附录之二上海市高级人民法院驳回申诉通知书…………（210）
第5辑事实与法律………………………………………（211）
事实上海天伦咨询有限公司电子出版物光盘案的概况…………（212）
来自上海市市长的称赞…………………………………（218）
同济大学出版社同意出版的证据………………………（219）
冤案的起源——上海市新闻出版局的批复………………（224）
日本《东方时报》的专栏文章…………………………（225）
美国《时报周刊》的专栏文章…………………………（228）
法律规章宪法与法律 ……………………………………………（235）
法规与司法解释………………………………………（245）
国家新闻出版总署的规范性文件………………………（260）
作者简介 …………………………………………………（263）
作者简介
冯正虎， 男， 汉族，1954 年7 月1 日出生， 研究生学历。1980 年毕业于华东师范大学数学系，在上海后方基地技校任教。1983 年至1986 年在复旦大学管理系（ 现管理学院）攻读企业管理专业研究生课程，荣获三好学生奖章，并获得经济学硕士学位。毕业后，在上海财经大学任教。 八十年代活跃于中国的学术界、企业界，在国内陆续发表学术论文及专著。公开出版的著作有：《企业战略》、《中国企业的改革与发展》、《推销艺术》、《中国企业发展年鉴（1988年）》、《中国企业管理现代化研究》等。1983年～1990年期间兼任复旦大学研究生会常务副主席、上海市研究生科技与经济中心理事长、上海市学生联合会研究生委员会主任、中国企业文化研究会常务理事、上海企业发展研究会会长、中国企业发展研究所所长。1989年5 月下旬中国企业发展研究所公开发表同情学生运动的声明，冯正虎就此事承担全部责任，并接受辞去领导职务、中共党员预备期不得转正、行政记大过的处分。
1991年4经当时的中共上海市委领导人批准，赴日留学。在（日本国立大学）一桥大学研究生院留学，研修经济政策。嗣后，曾任（日本社团法人）中国研究所客座研究员、（北京）中国企业经营咨询公司高级顾问，又就职于（日本）三正实业有限会社、兼任（中日合资）上海三正玻璃钢有限公司总经理。这一期间，冯正虎在学术科研方面仍有成果，
论文荣获1997 世界管理大会赤羽学术奖， 主编了中国第一本最新最全介绍日本经贸与企业现状的大型工具书《日本经贸要览》中文版（ 企业管理出版社出版），参与编写教育部面向21 世纪课程教材《产业经济学》（高等教育出版社出版），并翻译了由日本政界要人小泽一郎撰写的《日本改造计划》（上海远东出版社出版）。而且，在信息技术领域上也有创建，发明研制了《中日Windows9X 多系统引导Ver 2.0》软件， 获得中华人民共和国国家专利局的专利证书。1998年回国投资创办上海天伦咨询有限公司，并主编了《上海日资企业要览（2001 年版）》中文版（同济大学出版社出版）、《中国日系企业要览（2001年版）》日文版（日中展望出版社出版）。2000年11月13日因上海天伦咨询有限公司制作销售本公司开发的《上海日资企业要览（2001年版）》中文版、《中国日系企业要览（2001年版）》日文版电子出版物之事被刑事拘留， 嗣后被上海市法院错判为犯非法经营罪， 羁押于上海市提篮桥监狱。2003 年11月12 日刑满释放后，继续依法申诉， 为争取司法公正与公民的基本权利而努力。配套光盘的内容介绍收录《炼狱》书稿的电子版与上海日资企业要览（2001年版）》中文版、《中国日资企业要览（2001年版）》日文版电子出版物以及冯正虎出席2000年10月第二届上海国际工业博览会新闻发布会的电视新闻录像。
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