第1 輯
出版自由的代价
六、上海市公安局查禁支隊
2000 年11 月13 日 ，上海市公安局查禁支隊便衣警察搜查了天倫公司与馮正虎的家，并以非法經營的罪名，將馮正虎刑事拘留，押至上海市看守所。馮正虎被關押32 天后，又升級為逮捕，繼續關押下去，上海市公安局查禁支隊的抄家抓人的行為對嗎？應該說手續齊全，都有批文。本案的承辦人員（張警官）事后也做了很認真的偵察工作。其實，本案的事實簡單明了，不需要十分鐘的時間，就可以講清楚本案的來龍去脈。 本案的情節很簡單，但是要搞清楚本案的當事者上海市新聞出版局、同濟大學出版社、天倫公司的三者關系与糾紛以及電子出版物及其管理這個新問題是有一定難度的，需要一定的專業知識与對新行業全面理解的判斷能力。 但是，本案的性質是屬于人民內部矛盾，而非敵我矛盾。對本案罪或非罪的判斷，并非困難。如果沒有偏見，誰都有這個判斷能力。涉及到本案的當事者單位与馮正虎均是無罪的。上海市新聞出版局電子出版管理處的批文，侵犯了同濟大學出版社、天倫公司与馮正虎的出版自由權利，但沒有造成實際的結果，不构成犯罪。同濟大學出版社与天倫公司未按上海市新聞出版局電子出版管理處的要求行事，有了“犯上”的行為，也可以說有“違規操作”之錯，但不屬于犯罪。公安局作為國家的專政机器本應該不管部門与企業的“窩里斗”。不知何故，誰牽它進來了？ 如果上海市公安局查禁支隊在抄家抓人之前，把我先傳訊一下，作一點對方的調查，或許就沒有必要加入“窩里斗”。即使想抄家抓人，也不需要出動十几個人，浪費人力資源，几個人就能圓滿完成工作。据我所知，同濟大學出版社在2000 年11月1日与我商談時，還是否認出版書號之事，那么它肯定不會向有關部門報告這一事實。如果天倫公司已公開出版本電子工具書，又沒有同濟大學出版社的出版書號，豈不是天倫公司偽造書號、非法出版，這就构成犯罪，當然上海市公安局查禁支隊要出動。這是否是他們抄家抓人的直接動因？沒有犯罪嫌疑的事實，抄家抓人是違法的，執法人員應該懂這點。現在我已被關押在上海市看守所。抓后，既然了解了事實真相，本案參与單位均不构成犯罪，我作為天倫公司的法人代表當然無罪，就應當立即放人。可是這樣做，本案的承辦人員需要很大的勇气和高尚的職業道德，他們壓力也很大。抓錯就放人，也算是工作失誤吧。公安局內部的辦案考核標准，抓人越多，還是越少好？抓錯放人率高，還是逮捕率高為好？我不知道，但我明白不同的考核標准對辦案人員的目標与行為會有不同的影響。公安局的辦案人員為了達到逮捕率高，就必須保證已拘留的犯罪嫌疑人的罪名或犯罪嫌疑的事實成立，可以逮捕后移送檢察院，公安局辦案人員的工作就基本完成，案件的責任也就開始由檢察院承擔。為了達到逮捕率高，也有負面的影響，即便不使用刑訊逼供，也可以使用誘供的審訊方法，將錯就錯，抓錯也不放人，用足法定的關押期，甚至還超期羈押等等現象就會發生。 盡管本案簡單明了，本案承辦人員的智商足以判斷，我是否真正有罪？但我還是升了一級，從刑事拘留到逮捕。辦案人員很輕松地告訴我，“我們沒說你犯罪，你現在還是犯罪嫌疑人，逮捕僅是另一种強制措施。”他們說得很對，多么輕松的一句話，他們的工作即將完成，也得到了肯定，因為逮捕是需要檢察院批准的，責任就可以落在檢察院上，而我就要繼續坐牢，玩完余下的司法程序。最后審判無罪，我已實實在在服了几個月實刑，甚至更長時間。 同濟大學出版社与天倫公司合法合理共同經營出版本電子工具書，既無犯罪動机，又無犯罪行為的后果，當然不构成犯罪事實，也就沒有犯罪嫌疑人。同濟大學出版社法人代表不是“犯罪嫌疑人”， 而天倫公司法人代表馮正虎卻成了“犯罪嫌疑人”，這是歪理邪說，令人不服。拘捕馮正虎是正确，還是錯誤？我相信司法界人士會明斷。
七、假如……，我不會坐牢
1. 假如上海市新聞出版局電子出版管理處工作人員不失誤，正确行政，下達一份同意立項的批文，我就不會坐牢， 2. 假如同濟大學出版社維護自己的正當權益提出复議，或者不予采納上級部門的建議，事后又如實匯報出版合同与書號的事實，我就不會坐牢。 3. 假如上海市公安局查禁支隊在抄家抓人之前，認真對天倫公司与我作一下調查，全面了解本案的來龍去脈及其真相，我就不會坐牢。 4. 假如天倫公司接到同濟大學出版社轉來的上海市新聞出版局電子出版管理處批文傳真，就立即停止銷售，我就不會坐牢。也就是听領導的話，沒有犯上的表現，就不會受到懲處。這是辦案人員的假如。 上述前3 個假如能實現，我就能免除牢獄之災。然而，第4 個假如就是實現了，但按辦案人員的評判標准，“非法經營”的犯罪事實也是存在的，因為接到批文傳真的6 月下旬，這本電子工具書已正式出版，并已銷售几十本。此時构成的“犯罪事實”僅是數量上几十本与“抓獲之時”（2000 年11 月13 日）的一百多本之差，也就是“犯罪”程度上与現在的小案相比是小小案，但我的坐牢之災還是難免，除非本案的承辦人員有怜憫之心，高抬貴手，也就免災了。 但是，對于第4 個假如，天倫公司難以實現。第一、天倫公司的領導人均是日本留學回國人員，對國內政府部門的一套規章不熟悉，而且很多規章也是不公開的。我們只能基于對中華人民共和國憲法及其相關法律的了解并遵守。中華人民共和國憲法規定，公民有出版自由的權利，這是中國的基本人權之一。而且，天倫公司在編寫研制出版中文版《上海日資企業要覽》電子工具書項目上，出版方面是与同濟大學出版社合作的，并得到出版許可；光盤刻制方面是全部委托原上海鐵道學院信息研究所，它再委托江蘇省新廣聯光盤厂生產，這些都是國內的專業單位，也是國營單位，我們都簽訂了合同，各司其職。与這些單位之間的合同，應當受到中華人民共和國《合同法》的保護。第二、天倫公司是經上海市工商局，科委批准成立的法人單位，也是軟件開發、信息服務的專業公司。它銷售本企業開發的軟件產品是理所應當的。如果科技企業無權處置自己開發研制的產品，就難以生存，要么靠國家撥款養活。如果科技企業銷售自己開發研制的軟件產品也是“非法經營”，那么信息產業只好靠“非法經營”發展，否則必死無疑。天倫公司銷售自己開發研制的軟件產品是合法、合理合情的公司行為。第三、更重要的原因，在本文上一章節“同濟大學出版社”中已闡述。如果顧全上海市新聞出版局的小面子，就要損失國家的大面子，有損上海的聲譽。我們這些海外華人，更珍惜祖國与家鄉的聲譽，因為祖國只有一個，家鄉也只有一個，她是我們心靈的寄托。我們回國投資開發新產品，編制本電子工具書，就是為了彌補在這方面研究与出版的空白，為中日交流与合作做貢獻，這也是報國愛家之舉。因此，我們不希望“窩里斗”、節外生枝、惹出是非，也就沒有重視上海市新聞出版局電子出版管理處的批文，維持原狀。我在2000 年7 月接受日本《東方日報》專題采訪時也未透露內部之爭。我們吞下苦果，但上海市新聞出版局卻無法諒解我們的苦楚。無論我們如此心誠，去做很大的忍讓，但我們最終尚未得到握有生死大權的部門的寬恕与諒解。上海市新聞出版局能剝奪我們出版自由的權力，上海市公安局能剝奪我們人身自由的權力，如果這些机构使用權力不慎，又沒有約束力，我們就會遭殃。也許我是20 世紀最后一個為出版自己著作而坐牢的中國人，但愿這些不文明的現象愈少愈好。
八、坐牢的信心
我為什么坐牢？為什么我要坐牢？我可以不坐牢嗎？讀過我上述申訴的人，就會明斷。 為了編制出版中文版《上海日資企業要覽》、日文版《中國日資企業要覽》， 我失去了自由，前景看好的科技企業陷于停業，中日兩國第一本研究与介紹中國日資企業對華投資貿易的日本企業及上海市區縣發展成就的電子工具書被全部扣押，并等待与反動、淫穢、盜版的非法出版物一起銷毀的命運。這幅悲慘的景象，令人心寒。我這個堂堂的大丈夫終于第一次流下淚，不是為自己，我受委屈多了，心也冷了，而是為上海——我的家鄉流淚，熱誠回國為上海歌唱，為上海努力，為上海拼搏，貢獻自己的才華，但是家鄉剛給我一點愛，十五天后又殘忍地把我投入地獄，這是為什么？但是，當我跌入在黑暗的深淵之時，似乎又看到一線光明。我坐在上海市看守所的牢房之中，目睹了上海市看守所在押人犯的人權已有很大改善，獄警与律師的敬業精神，又听到上海市第一人民法院審判制度的改革，20 万獄警參加上崗考試，李鵬委員長在大會上批評有些部門在執行《刑事訴訟法》有違法行為等等消息。因此，我更增強對中國的信心。中國的司法制度正在健全，中國正在与世界接軌，她會更加開放与文明。我堅信，我坐冤獄不會太久。只要真相大白，就可以昭雪平反。 最近，中國政府外交部發言人再一次表明，中國政府一貫重視促進和保護中國人民的人權与基本自由，并為此做出了不懈的努力，取得了舉世矚目的成就。遺憾的是上海市某些政府部門的工作人員太缺乏全局觀念、國際觀念，在此時刻為中國政府、上海市政府添麻煩，公然制造一個侵犯公民出版自由、人身自由權利的案例。以非法經營中文版《上海日資企業要覽》、日文版《中國日資企業要覽》之罪名，公然拘捕馮正虎。這一案件已公開化。我是留日學者，在中國、日本、德國、美國等其他國家均有親戚、朋友、同學、老師等一大圈，目前，大家也已逐漸知道我的遭遇。中國有句俗話：坏事傳千里。我多做一天牢，消息傳的愈廣，誤解愈大。的确，這有損于中國的聲譽和上海對外開放的光輝形象。但是，我相信，中國政府、上海市政府高層領導人的政治智慧能解決這一風波，他們決不會袒護下級部門侵犯人權的行為，會營造一個安定、文明、和睦、法制健全的社會環境。一個崇尚人權、法制健全的國家，不是沒有侵犯人權的案件發生，而是它能及時糾正錯誤，制止政府部門、某些地區侵犯人權的行為，促進和保護公民的人權和基本自由，這不僅表明國家、地方高層領導人的英明治理能力与尊重人權的精神，更表明一套保障人權的行政机制已建立。我期盼著中國政府、上海市政府能關注本案件，及時糾正冤假錯案，還我自由，還我清白。我身系冤獄，渴望自由。我能自由地支配自己的時間，就能發揮才華，創造新產品，為上海、為中國、為人類做出新的貢獻。
九、囚犯的諍言
我已經歷苦難，不希望再有人“享受”我的遭遇。因此，我真誠地希望政府能營造一個安定、文明、和睦、法制健全的社會環境，并提出我的建議，供參考。 1. 政府部門應該在憲法及其法律的基礎上實施行政。在新聞出版方面，完全可以建立一套既不會侵犯公民出版自由的權利，又能杜絕反動、淫穢、盜版等非法出版物的管理机制，充分發揮主管部門的行政職能，又能制約主管部門的非法行政。中國加入世貿組織后，上海會更開放，新聞出版方面也是如此。 2. 信息產業等高科技產業的發展，需要資金，但更需要創新力，特別是民間的創新力。沒有創新的精神与動力，就沒有新的技術、新的產品，也就沒有新的產業。創新精神的培育依賴于一個寬容的社會環境，允許犯錯誤、允許不規范。而且，一個新生事物的產生与發展，對行政管理部門也是一個新的課題，現在的或新建立的規章也不一定完全适合，這需要行政官員有寬容的精神，有培育新生事物的熱情，還要不斷學習。軟件產業（包括電子出版物）就是一個新生事物，它完全取決于創新。對上海來說，需要民間不斷創新，才能形成一個強勢的產業。上海發展高新技術產業，不缺錢，也不缺人才，缺少的是一個培育創新精神的寬容環境。3. 吸引海外人才，是增強中國尤其是上海競爭力的重大戰略措施。海外人才最重要的一大部分是海外留學人員，這是派出國与所在國爭奪的人才資源。在第二屆上海國際工業博覽會期間，新聞媒體一致把留學人員企業創業區譽為“工博會”的亮點，提出了“筑巢引鳳”到“以鳳引鳳 ”的吸引人才措施，也就是創造良好的環境吸引海外留學人員回國創業的措施，提升為以留學回國人員的創業示范与實際成果吸引更多的海外留學人員回國創業。應該說第二屆上海國際工業博覽會留學人員企業創業區成功地實施了這一戰略措施。但是不幸的是上海市公安局查禁支隊拘捕上海留日人員企業法人代表馮正虎的事件，使上海政府苦心經營的成果瞬間被摧毀，對國內外放出一個什么信號？殺一儆百，阻止了將要飛回國的鳳，也使已扎營安居的鳳心有余悸，尋机逃生。盡管此地經濟政策优惠，創業机會甚廣，但生存環境不穩定，不安全，公民的基本權利也難以保障，誰敢栖身創業，長留此地。要回國報效也只好飛往祖國的其他地區。以物質利益优惠的政策來吸引海外留學人員回國創業只是下策，各個地區都會使用此策，或許比上海更优惠，只有營造一個适應創新的寬容環境才是上策。一般回國創業的留學人員均有專長、技術或資金，工作能力亦很強，只要有一個良好的創業環境，他（她）們就能發揮才華，創造財富，在體現個人价值過程中，也為國家和所在地區的發展作了貢獻。留學人員有优點，愛國愛家鄉，法制觀念強，有專長、技術、海外關系，熟悉海外發達國家的技術、產品与管理經驗，是海外對華投資的先導与示范。留學人員也有弱點，僅僅基于對中國憲法及其法律的了解而行事，對政府部門的規章了解很淺，對行政管理部門的“黑箱操作”更是不了解，因此，在創業的過程中容易犯規操作，尤其發達國家的中國留學人員長期在政策穩定、自由創業的環境中生活与工作所形成的价值觀念、工作行為准則，不一定适應中國或地方的政府管理體制。當然，中國政府部門的行政規章与方法也在不斷改革，逐漸与國際接軌。這些海外留學人員滿腔熱情回國創業，但自衛能力、防范意識很差，容易犯自由主義的錯誤，因此需要當地政府為留學人員回國創業營造一個自由創業的寬松環境，發揮特長、取長補短、珍惜人才、熱情指導、允許創新、寬容犯規。這种寬容精神不僅僅是政府部門對外部門具備，而是所有的行政部門都應該具備的，一個良好的投資与創業環境是所有行政部門的共同努力。殺鳳容易，引鳳難，一個行政部門的工作失誤，就會破坏整個大局。 4. 加強企業法人觀念，營造一個公平，公正的法制基礎与經營環境，無論是國有企業、集體企業，還是私有企業，作為企業法人在法律意義上均是平等的，沒有大小之分，不受歧視，禮遇相同。而且，企業法人与作為自然人的法人代表在法律上也應該有區分，其行為与責任也是不同的，但是，在實際的行政管理過程中，有些政府部門的工作人員對企業法人的觀念不強，往往把具有企業法人資格的私有企業的行為等同于個人行為。在本案的處理上就有這种傾向。天倫公司是私有企業，它的行為似乎就是我個人的行為，而同濟大學出版社是國家的，上海市新聞出版局是政府的一個部門，它們的行為就不是個人行為。這樣，個人對國家，維護國家的利益，私有企業就成了犧牲品。天平的傾斜是懸差巨大，我這個私有企業的法人代表也就要坐牢。如果天倫公司也是國營單位，天平平衡了，我這個法人代表僅僅負領導責任，或許与同濟大學出版社的法人代表一樣，可以免去牢獄之災。這雖然是個案，但只要細細觀察一下，這种不公正的觀念在上海還是很盛行的。上海改革之前是計划經濟體制的重鎮，國有企業為天下，在這种經濟基礎上形成行的政管理思想當然是根深蒂固的。但是，上海現在已轉為市場經濟，如果不樹立企業法人的觀念，就不可能營造一個公平、公正的法制基礎与經營環境，大力扶持中小企業（將來其中大部分是私有企業或私營企業）的政策就會空洞化，因為，沒有中小企業賴以生存的社會環境，最好的經濟政策也難以奏效。上海的活力不僅要依靠大企業，而且更主要來源于生气蓬勃的中小企業，這是民間的活力，創新的活力。5. 和為貴，這是治國興業的金科玉律。中國共產党致胜的三大法寶就是統一戰線。江澤民主席最近又重提統一戰線思想。在中國經濟建設，興國安民中應該樹立統一戰線的觀念，團結一切力量，包括反對我們的人，拋棄政治偏見，共同建設自己的祖國与家鄉。我在獄中常常吟誦曹植的七步詩：煮豆燃豆萁，豆在釜中泣，本是同根生，相煎何太急。我真誠的希望，忘記過去的冤冤恨恨，停止窩里斗，一切向前看。中國加入世界貿易組織之后，也就是進入世界競爭中，中國面臨強大的對手，惟有吸引國內外优秀的人才，團結一切力量，才能在國際競爭中取胜，促進中國更富強、民主、文明，迎接中華民族的偉大复興。上海是中國最發達的城市，處于開放的最前沿，面臨競爭最大，更應該團結一切力量，以和興市，鼓勵國內外一切人員為家鄉的發展拼搏。 今日是20 世紀的末日，我終于寫完了這篇文章。這是我有生以來，第一次盤腿席地，伏在腿上寫成的長篇文章，它是我自由的呼聲，也是我對祖國与家鄉的愛。 今晚世界各地都在慶祝新世紀的來臨，人們都在向新世紀許愿。我也有一個心愿，在新世紀里，上海更富強、民主、文明，沒有一個人會因出版有益于社會的書而坐牢，人民能充分享受憲法賦予的基本人權与自由。 （定稿于2000 年12 月31 日上海市看守所）
尊重与保障人權
我于2000 年11 月13 日被刑事拘留，羈押于上海市看守所。200 1年6月11日被上海市第二中級人民法院錯判為“非法經營罪”。200 1年9月11 日轉押于上海市提籃橋監獄第六監區服刑，2003 年11 月12 日刑滿釋放。歷經三年冤獄，承受著心靈的煎熬与肉體的折磨，但始終對上海市第二中級人民法院作出的（2001）滬二中刑初字第69 號刑事判決書、上海市高級人民法院作出的（2001）滬高刑終字第127 號刑事裁定書不服。本文是我在出獄之前起草的一篇申訴狀，定稿于出獄后的2003 年12 月25 日，是我出獄后向中華人民共和國最高人民法院提交的《申訴狀》。 一、出版自由是中國公民的基本權利 馮正虎是中國公民，并長期留居日本。1991 年4 月留學于日本一橋大學研究生院，畢業后就職于日本三正實業有限會社，負責中國方面的業務及軟件開發事業。（日本）中日展望出版社是日本三正實業有限會社的下屬單位。1998 年9 月響應中國政府的號召，回國創業，并任上海天倫咨詢有限公司法人代表。上海天倫咨詢有限公司（下稱“天倫公司”） 是由留日回國人員創辦的，于1998 年9 月經上海市工商局批准成立，主要從事計算机軟件開發、電子出版物制作、外文翻譯、信息咨詢、產品銷售等業務，是上海市科委批准認定的科技企業，也是在上海市新聞出版局登記備案的電子出版物制作單位。 天倫公司1999 年11 月設立關于中國日資企業与對華投資日本企業的信息研究項目，先后投入開發制作資金約43 万余元人民幣，進行該項目的軟件開發制作工作。近30 名留日學者、教授、大學生歷經6 個月的辛勤勞作，用最新的編制技術，在整理、分類、翻譯、分析、研究与編制上億字中日兩國公開發表的資料基礎上，制作成一本500 余万字的電子工具書。中文版書名《上海日資企業要覽（2001 年版）》，日文版書名《中國日系企業要覽（2001 年版）》。本書是中日兩國第一本研究与介紹12000 余家中國日資企業、4000 余家對華投資与貿易的日本企業、上海市區縣及主要產業的電子工具書，編制技術是最新的，填補了國內對日資企業信息研究的一個空白，也是中日經濟交流的橋梁。 《上海日資企業要覽（2001年版）》中文版是由中國同濟大學出版社出版發行，具有電子出版物的專用中國標准書號：ISBN 7-900609-33-4。《中國日系企業要覽（2001 年版）》日文版是由（日本）日中展望出版社在日本出版發行，具有日本標准書號：ISBN 4-931548-98-9。上述電子出版物是天倫公司創作的作品，均由馮正虎主編。上述電子出版物的出版受到中日兩國有關机构領導人、企業、新聞媒體及讀者的一致好評。日本《東方時報》于200 0年7月26 日整版發表該報記者采訪上述電子出版物主編馮正虎的文章，稱譽上述電子出版物是架起中日經濟交流的彩虹。上海市市長也來函來電稱贊。天倫公司作為留學回國人員企業應邀參加2000 年10 月24 日～28日第二屆上海國際工業博覽會—2000年高新技術成果展，并展示上述電子出版物。 因此，依据《中華人民共和國憲法》第三十五條，申訴人馮正虎享有出版自由的權利，可以出版上述電子出版物。而且，依据《中華人民共和國著作權法》第二條、第三條、第九條、第十條、第十一條、第十四條、第十六條、第二十九條、第三十條、第三十一條、第五十七條，馮正虎、天倫公司是上述電子出版物的著作權人，應當依法享有自己作品的人身權与財產權。同濟大學出版社享有《上海日資企業要覽（2001年版）》中文版的專有出版權，（日本）日中展望出版社享有《中國日系企業要覽（2001年版）》日文版的專有出版權。中國法律法規沒有禁止公民的出版自由，行政机關不可以隨意侵犯上述個人、單位的出版權利。上述電子出版物的著作權人及其權利不僅在中國，即使在《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》等國際條約的成員國里都將受法律保護，不應該重演為了出版自由而失去人身自由的歷史悲劇。 二、行政机關的鑒定也有不可信的 上海市新聞出版局的《鑒定報告》是這起冤假錯案的主要依据。這份《鑒定報告》認定，《上海日資企業要覽（2001年版）》中文版、《中國日系企業要覽（2001年版）》日文版是非法出版物。但是，這份《鑒定報告》是完全不可信的，它的結論是錯誤的，沒有法律依据与事實證据。沒有法律規定：出版物出版經過出版社批准后，還需經國家主管部門批准。對于“名錄性質”的出版物不是實行審批制，而是實行備案制。國家新聞出版總署1997 年10 月10 日新出圖（1997）860 號《圖書、期刊、音像制品、電子出版物重大選題備案辦法》已有所規定。上述電子出版物的內容亦符合國家規定：（1） 沒有國務院頒布的《出版管理條例》第二十六條、第二十七條禁止的內容；（2） 沒有國家机密与商業秘密；（3） 沒有侵犯著作權的內容。因此，上述電子出版物不是非法出版物，而是一本有益于社會、有助于中日經濟交流、有利于中國對外開放的正版電子書。上海市新聞出版局的《鑒定報告》實際上侵犯了馮正虎、天倫公司、同濟大學出版社、（日本）日中展望出版社的著作權，而且還導致馮正虎被剝奪人身自由。 鑒定人上海市新聞出版局是本案的關系者，它的鑒定立場缺乏公正性，應當回避。《上海日資企業要覽（2001年版）》中文版是同濟大學出版社出版的電子出版物。天倫公司与同濟大學出版社于2000 年3 月22 日簽訂《電子出版物出版合同》，并按合同規定于2000 年4 月中旬向同濟大學出版社提交了該電子出版物的樣盤，經同濟大學出版社審校同意出版后，2000年4月30 日同濟大學出版社電子出版部主任胡兆民將書號与電子光盤复制要求的書面指示送至天倫公司，由天倫公司代理委托電子出版物复制單位复制加工。而且，2000年4月28 日同濟大學出版社向上海市新聞出版局備案該電子出版物的出版。按國家新聞出版總署1997 年10 月10 日新出圖（1997）860 號《圖書、期刊、音像制品、電子出版物重大選題備案辦法》第五條的規定：出版行政部門“自決定受理備案之日起30 日內，對備案申請予以答复或者提出意見，逾期未予答复或者提出意見的，備案即自動生效。”事實上，上海市新聞出版局在5月28 日之前一直未表示反對意見，只是在6月14 日突然提出“請撤選”的批复（滬新出[2000]電字第047 號）。天倫公司于200 0年6月20 日收到同濟大學出版社轉發上海市新聞出版局“請撤選”批复，此時木已成舟，該電子出版物的出版已成為事實。電子出版物不同于以紙介質的出版物，出版社向出版行政部門提交的電子出版物不是計划書或未制作的文稿，而是電子出版物的樣盤，片刻即可以复制成品，即使天倫公司想顧及出版行政部門的顏面也來不及。況且，上海市新聞出版局“請撤選”批复已違反國家新聞出版總署1997 年10 月10 日新出圖（1997）860號《圖書、期刊、音像制品、電子出版物重大選題備案辦法》的時效規定，成為沒有法規依据的批复。依据法規，這份批复不屬于禁止性的行政行為，而是指導性的行政行為，所以我們當時沒有重視這份批复。我們回國創業只知道中國的法律，卻不懂中國官場的“潛規則”，其結果無意中得罪了上海市新聞出版局，埋下這起冤假錯案的禍根。 三、适用法律不當 在上海市第二中級人民法院作出的（2001）滬二中刑初字第69 號刑事判決書、上海市高級人民法院作出的（2001） 滬高刑終字第127 號刑事裁定書中，法官遺漏我方在一審庭審上提交并經質證的證据，适用法律不當。無論在定性上，還是定量上，法官對本案的評判均是錯誤的。申訴人在上海市提藍橋監獄服刑時提交的《申訴狀》以及《上海天倫咨詢有限公司電子出版物光盤案的概況》已作了詳細、全面的論述，在此不再贅述，僅就形成本起冤假錯案的主要根源展開論述。上海市第二中級人民法院的本案合議庭是依据以上海市新聞出版局《鑒定報告》等錯誤鑒定報告為基礎而虛构的事實，并依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、《中華人民共和國刑法修正案》第八條規定，判決天倫公司制作銷售上述電子出版物為非法經營罪，判處天倫公司罰金30 万元人民幣，法人代表、本書主編馮正虎有期徒刑三年（2000年11 月13 日——2003年11 月12 日），罰金10 万元人民幣。上海市高級人民法院的合議庭也是依据同樣的虛构事實，作出駁回上訴、維持原判的錯誤裁定。《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項的內容是“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”与本案相關的司法解釋是《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條：“違反國家規定，出版、印刷、复制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二十五條第（三）項的規定（即刑法修改后的第二十五條第四項），以非法經營罪定罪處罰。”刑法第二十五條第（四）項中的“其他”給司法解釋留下立法的空間，而上述司法解釋中的“其他”又使司法行政化有了空隙。上述電子出版物顯然不是上述司法解釋第一條至第十條規定的非法出版物。那么，認定它是其他非法出版，又有誰來認定？依据什么法律法規？判定其他非法出版物的司法審判權屬于法院，還是出版行政机關？依据法律法規，還是依据出版行政机關的部門意志？如果法官的審判偏离平等原則，就會偏信行政机關的紅頭文件或鑒定報告，照單判決，适用法律不當。無任是個人，還是行政机關，在法律面前都應當是平等的。法院不應該是行政机關的附庸，它在法治社會里是最具權威的獨立司法審判机關，伸張社會正義，維護司法公正。上海市高級人民法院2002年9月29日作出的（2002）滬高刑監字第42號駁回申訴通知書也是不正确的，适用法律不當。實際上，剝奪了申訴人的司法救濟權利。馮正虎2000 年11 月13 日被羈押于上海市看守所。同年12 月15 日被逮捕。嗣后，上海市人民檢查院第二分院以（2001）滬檢二分訴字第38 號起訴書指控被告單位天倫公司、被告人馮正虎犯非法經營罪，向上海市第二中級人民法院提出公訴。2001年5 月21 日上海市第二中級人民法院依法組成合議庭，開庭審理本案(很遺憾的，沒有按公開審理要求庭審，除了被告人的妻子及妹妹、哥哥參加外，其他親友均未被允許參加旁听，被告人的辯護律師當即就此提出意見，但未被采納)。200 1年6月11 日上海市第二中級人民法院召開一審宣判庭，宣告（2001）滬二中刑初字第69 號刑事判決書，判決天倫公司及其法人代表馮正虎犯非法經營罪。被告單位、被告人不服判決，于2001 年6 月12 日向上海市高級人民法院提出上訴。上訴方及其辯護律師再一次提出無罪的上訴理由。200 1年8月21 日上海市高級人民法院審理本案，二審合議庭不開庭審理，作出了（2001） 滬高刑終字第127 號刑事裁定書，裁定維持原判。2001年9月11 日，馮正虎被轉押于上海市提籃橋監獄。馮正虎不服判決，依据《中華人民共和國監獄法》第二十一條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零三條于2001 年11 月13 日起向上海市高級人民法院提出申訴，均由監獄警察及駐監檢察室檢察官轉交。上海市高級人民法院2002 年9 月29 日作出（2002）滬高刑監字第42 號駁回申訴通知書。申訴人馮正虎于2003 年3 月、其親屬于2003 年5 月分別繼續向中華人民共和國最高人民法院提出申訴。中華人民共和國最高人民法院將申訴材料轉回給上海市高級人民法院處理。上海市第二中級人民法院于200 3年4月、6 月分別給申訴人馮正虎及其親屬來函，其內容相同：“你寄給市高院對01 滬二中刑初69、01滬高刑終127、02滬高刑監42 提出申訴的材料已轉我院，因市高院對該案已申述駁回，故我院不再處理。（”（2003）滬二中法信訪字第2598 號）上海市第二中級人民法院的來函言之有理，下級法院是無權處理或修正上級法院的判定，惟有本級或上一級法院才有權處理或修正本級或下一級法院的判定。難道上海市高級人民法院的法官不懂刑事訴訟法的程序嗎？這一做法明顯違反司法程序。本案的審判實體不公正，現在又出現程序不公正的問題。盡管申訴人最初受到上海市第二中級人民法院審判不公正的傷害，但申訴人從未向上海市第二中級人民法院提出申訴或寫信，因為依据《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，申訴人的終審裁定是由上海市高級人民法院判決的，該法院就是申訴人開始申訴的原判法院。的确，在監獄里申訴的路途是艱難坎坷的，但申訴人堅持到底，相信最高人民法院副院長沈德詠的一句話：“法院是最講理、最講公正的地方。”（注）申訴人的申訴理由完全符合《中華人民共和國刑事訴訟法 》第二百零四條第二、三款（即，（二）据以定罪量刑的證据不确定，不充分或者證明案件事實的主要證据之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定适用法律确有錯誤的；）的再審條件。法院應當給予申訴人面對面講道理的机會，依法糾正錯案。 （注3）
四、誰之罪
上述電子出版物的案件，不是天倫公司一家能作為的，而是多家單位共同參与的案件。《上海日資企業要覽（2001 年版）》中文版光盤案的主要責任相關單位：上海市新聞出版局（受理備案）、天倫公司（開發制作）、同濟大學出版社（出版）、鐵道大學信息化研究所（复制光盤的中介服務）、江蘇新廣聯光盤有限公司（复制光盤）。《中國日系企業要覽（2001 年版）》日文版光盤案的主要責任相關單位：天倫公司（開發制作）、上海東麗音像制作公司（复制光盤的中介服務）、上海華德光電科技有限公司（复制光盤）。江蘇新廣聯光盤有限公司、上海華德光電科技有限公司与天倫公司沒有直接業務關系，交貨前根本不相識。上述單位均是依照國家新聞出版總署199 8年1月1日起施行的《電子出版物管理規定》要求設立的開發制作、复制、出版發行單位，具備營業資格。的确，所有參与單位的行為在不同程度上有違規操作之錯。但是，這些錯誤均屬于國務院頒布的《出版管理條例》第五十九條、第六十一條以及國家新聞出版署1998 年1 月1 日起施行的《電子出版物管理規定》第七十九條、第八十條、第八十一條、第八十二條所規定的行政處罰范圍，不屬于刑事追究范圍。上述參与單位所犯的錯誤是輕微的，沒有損害社會利益，并且出版的上述電子出版物是對社會發展有益的。因此，所有參与單位（除了天倫公司）都得到寬恕，也沒有受到行政處罰。天倫公司是同濟大學出版社的作者，是其他复制單位的客戶，它既沒有從事出版業務，又沒有從事复制業務，僅僅是開發制作上述電子出版物，并銷售自己的作品226 盒，卻要承擔刑事責任，這是不公正的，也是一個極其罕見的冤案。由本案引發了對法律适用的更深層次的思考。出版物創作（制作）、印刷或复制、出版發行（銷售或贈送）与非法經營罪的聯系始于國務院199 7年2月1日起施行的《出版管理條例》第四十五條（本條例于2002 年2月1日廢止），相應的司法解釋是1998 年12 月23 日實施的《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十五條。國務院200 2年2月1日起實施的《出版管理條例》第五十五條同樣規定：“未經批准，……，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者复制、進口、發行業務，……， 由出版行政部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締；依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，沒收出版物、違法所得和從事違法活動的專用工具、設備，違法經營額1 万元以上的，并處違法經營額5 倍以上10 倍以下的罰款，違法經營額不足1 万元的，并處1 万元以上5 万元以下的罰款；侵犯他人合法權益的，依法承擔民事責任。” 地方立法机构、司法机關、行政部門如何理解行政法規《出版管理條例》的第五十五條，對于設立相關的地方法規、部門規章以及司法審判的公正均有重大影響，直接涉及到公民的基本權利。中華人民共和國憲法与法律沒有規定公民行使出版自由權利，必須經國家主管部門的批准。《出版管理條例》設立的目的是為了保障公民依法行使出版自由的權利，促進社會主義精神文明和物質文明建設，因此，通篇沒有禁止個人及單位自行出版、印刷或者复制、發行自己作品的條款。未經批准，個人及單位擅自從事出版物的出版、印刷或者复制、發行業務的行為，与作者自行出版、印刷或者复制、發行自己作品的行為，兩者是有實質性區別的。前者是以出版物為商品的一般商業行為，受《出版管理條例》第五十五條的制約；后者是作者依据《中華人民共和國著作權法》，行使著作權人的人身權与財產權，并依照約定或者《中華人民共和國著作權法》有關規定獲得報酬。兩者區別的特征在于從事該出版物出版、印刷或者复制、發行活動的主體是誰？前者不是該出版物的作者，后者是該出版物的作者。在信息化社會里，計算机、打印机、光盤刻錄机及其他信息處理設備的性能越來越高效，另一方面价格也越來越便宜，一般家庭或個人使用的普及率已很高，更不要說單位的擁有率。作者將自己的作品打印成冊或复制光盤自行出版，或在网上公開發表，這已不是夢，而是一個現實。只要作品的內容不違背《出版管理條例》第二十六條、第二十七條的禁止條款，作者就可以行使出版自由的權利，這一行為應當受到中華人民共和國憲法与法律的保護。作者自行銷售自己作品的報酬，依法納稅后，就是合法的收入。如果法官依据《出版管理條例》第五十五條，把作者自行出版、印刷或者复制、發行自己作品的行為判定為非法經營罪，那么實際上就否定了作者享有《中華人民共和國憲法》第三十五條与《中華人民共和國著作權法》第十條所規定的權利，并使行政法規《出版管理條例》与《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國著作權法》的精神相違背。本案的情節簡單，難在觀念。國家本位是司法公正的最大障礙，使刑法的三大原則（罪刑法定原則、罪刑相适應原則、法律面前人人平等原則）難以貫徹。在《中華人民共和國行政許可法》頒布前的年代，尤其是中國加入世界貿易組織之前，任何行政机關都可以隨意設置許可權，紅頭文件大于規章、規章大于法規、法規大于法律的“法律倒置”現象比比皆是，公民的基本權利是難以保障的。現在，時代變了。在“三個代表”重要思想的指引下，中共十六大后，開啟了一個從國家本位回歸到個人權利的時代，尊重憲法、立党為公、執政為民、以人為本、無法律就無行政、法不禁止即自由的理念已逐漸成為中國社會的主流文化。因此，三年前判定的冤假錯案已与當今的社會格格不入，必須重新審理，有錯必糾。 申訴人已承受了司法審判不公正的惡果，即使平反，也無法彌補三年冤獄所造成的傷害。但是，不讓歷史的悲劇重演，就必須清源正本，恢复法律的尊嚴。申訴人相信，最終會遇到尊重法律，兼听則明的法官，這就是中國司法公正的希望。申訴人懇請司法机關重新審理上海天倫咨詢有限公司的非法經營案，尊重司法公正的原則，維護法院的尊嚴，保護公民的權利。（初稿于2003年10月上海市提籃橋監獄 定稿于2003年12月25日仁和苑）
（注1）本文原名《誰之罪–—留日學者馮正虎的獄中自白》， 撰寫于上海市看守所，是作者身陷囹圄之初的第一篇文章。作者在刑事拘留的32 天里一直表示沉默，寄予上海的司法公正，相信上海市公安局查禁支隊、上海市檢察院二分院批准逮捕科的執法人員會執法公正与明斷。但是，一經宣布逮捕，作者就已意識到這場冤枉官司的開始，被逼上与上海司法不公正的抗爭之路。 陷于鐵籠中的囚徒，每天要承受心理与肉體的折磨，這是眾所周知的。但是，作者沒有屈服，也准備為爭取出版自由權利与經營自主權利而坐牢，因為既然災難已降臨，就無法選擇，更不必恐懼。他唯一能選擇的就是表明自己對真理的忠貞，留下揭示真相的獄中自白。本文是作者回國創業遭受冤獄之災的寫照，也是渴望自由的呼聲。作者在遭受迫害時，仍保持平和的心態，真誠地向中國政府、上海市政府提出治國興業的几項建議，希望中國、尤其上海市更加文明、民主、富強。 本文起草于2000 年12 月15 日作者被逮捕之日，完稿于二十世紀的末日（2000年12 月31日）。作者在上海市看守所的鐵籠中，每晚席地盤坐，伏在腿上寫作，胸中滿怀悲壯的熱流，也就絲毫沒有介意從鐵柵中襲來的寒風。這是作者一生中唯一一篇伏在腿上寫成的長篇文章。作者同牢房的犯人与警察都讀過這篇文章，不知道檢察官、法官是否讀過這篇文章，因為這篇文章于2001 年3 月被上海市看守所的警察收繳了，或許他們代作者轉交給有關部門。如果這篇文章當時公開，或許會避免一個冤案的出現，但這僅僅是或許。作者堅信，強權能壓倒真理一時，但不能一世，文明最終會戰胜野蠻。三年后的今天，作者出獄了，這篇文章才有机會公諸于世。這個冤案已成為歷史，但這個冤案所反映的問題是否依然存在？ （注2）犯人們前后排列、左右對齊、盤腿席地端坐連續几小時為1 個排頭。（注3） 《審判監督指導与研究》2001年第1 卷（總第1 卷） 主編 沈德詠 人民法院出版社
(待續)
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