第二章 宪政民主的历史渊源
子曰：温故而知新
——《论语》
宪政民主思想渊远流长，可以追溯到古希腊、古罗马甚至於氏族社会时期。关于古代氏族社会，美国杰出的人类学家摩尔根曾作了深入研究，并留下了他的传世名著《古代社会》。摩尔根在书中写道：“政治的萌芽必须从蒙昧社会状态中的氏族组织中寻找；然后，顺着政治制度的各种演进形态，下推到政治社会的建立。”
根据摩尔根的研究，在氏族社会人类政治观念的发展从蒙昧时代的高级阶段，中间经过野蛮时代，最后进入文明时代，表现为三大阶段：
第一阶段为部落的酋长会议，是由各氏族选举的酋长组成的政府。可称之为“一权政府”。所谓的“一权”是指酋长会议。这种政府在低级野蛮社会的部落中是普遍流行的。
第二阶段的标志是由酋长会议和一个最高军事统帅平行并列的政府，可称之为“两权分立政府”。酋长会议分工执掌内政，最高军事统帅执掌军务。最高军事统帅的职位就是后来的最高行政长官、国王、皇帝和总统等职位的萌芽。这种形式的政府在低级野蛮社会的部落组成联盟以后始露头角，到中级野蛮社会才开始确立。
第三阶段是由一个酋长会议、一个人民大会和一个最高军事统帅所组成的政府。可称之为“三权并立政府”。这种政府形式出现于进入高级野蛮社会的部落中，如荷马时代的希腊部落和罗木卢斯时代的意大利部落等。在人民大会出现之后，酋长会议依然存在，但它开始被置于民众的监督、制约之下，在处理最重要的公务时不得不服从一个由人民组成的大会的认可或否决。这个大会并不提出任何措施，它的职能是认可或否决，作出最后的决定。酋长会议从此不再通过重要的公共决议，而变成了一个预先筹商的会议，其权力仅在于提出和制定法案，但这些法案只有通过人民大会才能发生效力。这种政府一直持续到政治社会之形成。例如，在雅典人中，一直维持到酋长会议变成元老院、人民大会变成公民大会时。这两种组织其实正是近代议会、国会或立法机构的两院的前身。
后来，由于社会的发展和国家的产生，使得氏族民主制逐步消亡了。
古代的氏族社会民主制是最原始的民主制。已经包含着现代宪政民主的萌芽。氏族社会的政治权力不是脱离社会，凌驾于社会之上，而是融合于社会之中，要受到社会制约，它须在氏族成员的监督和制约下行使其有限的职权。无论是氏族首领、酋长，部落和联盟的酋长会议，除了执行全体氏族成员的意志外，再没有什么特权了。即使是后来产生了相互并立的三权政府，民众也是决定因素，最后的权力集中在人民大会，人民享有最后的决定权。当国家产生以后，情况就发生了变化。国家虽然是从社会中分离出来的，是适应社会发展的需要而产生的。但它一经产生就开始具有自身的独立意志，成为凌驾于社会之上的一种带有强制性的力量。这种强力机关逐渐摆脱人民的控制，成为人类社会所特有的人文景观。
国家产生以后，政治权力得以逐渐扩张，人民的权利却日渐消蚀。尤其是在各种专制政体的统治之下，人民的权利几乎荡然无存。但是在古代的希腊和罗马，却创立了足以流传百世的民主共和政制，在世界政治史上留下了十分丰厚的政治遗产。尤其是古希腊的雅典民主制，对于宪政民主的发源，贡献十分巨大。
据应克复等着的《西方民主史》（中国社会科学出版社1997年版）记述，雅典民主制有以下基本特征：
主权在民。雅典民主制是城邦民主制，是小国寡民的民主制。享受民主权利的公民不过四、五万人。萨托利在《民主新论》中写道：“当民主一词出现时，它所指的人民是古希腊城邦中的民，它是一个联系紧密的小共同体，一个以当场决定方式工作的集体决策机构。”“明显的一个因素是量的或规模的因素。据修昔底德说，聚集在人民大会中的雅典人最多为5000人，一般是在于2000人到3000人之间。”这是使雅典民主制具有直接民主形式的一个基本原因。然而，直接民主还是间接民主还不能说明某种民主的本质。主权在民，才揭示了雅典民主制的本质。伯里克利在著名的《丧礼上的演说词》中说：“我们的政治制度之所以被称为民主政治，是因为政权是在全国公民手中，而不是在少数人手中。”体现主权在民这一特征，在国家权力结构上是，（1）公民大会是最高的国家权力机构；（2）全体公民皆可参与的法院与公民大会具有同等的政治地位。
年满20岁的雅典公民集体构成“公民大会”，一年中定期举行40次会议。由议事会召集，举行特别会议，对议事会提交的议案作出通过、修正或否定的决定 。国家的法令、政策和一切重大问题，诸如宣战、媾和、结盟、征收直接税等，都要由公民大会批准。“议事会”是公民大会的常设机构，其实际作用是雅典的真正重要的统治机构。各种议案，皆由它提出，公民大会作出决定后，又由它去执行。它不但是立法机构，还是政府的中央行政机构，具有巨大的多方面的权力。外国使节只有通过它才能接近人民，各级官员大都接受它的管辖。它可以监禁公民，甚至判处他们死刑；它又可以作为一个法院，对犯人进行审判。它有全权管理财政、处理公共财产和征税。雅典的舰队及其武器直接由它控制。议事会不过是执行公民大会意志的从属机构。最瞩目的重要官员——10司令官由大会直接选举，并可连选连任。他们不只是军事长官，在内政外交上负有重要权力，其地位犹如现代政府的总理或首相。但是，他们的权力必须得到公民大会的同意和支持，否则，就会立即被赶下台。
公民具有对官员和法律的实际控制权，他们通过法院实现这一权力，法院是属于全体公民的。雅典法院所具有的地位与现代法院有很大不同。他们除了在对民事或刑事案件作出司法判决外，还享有行政和立法的权力。法院的成员（或称陪审员），是由各区提名的。任何年满30岁的雅典公民都可以被挑选出来担任这项职务。总共有6千名陪审员，每年由选举产生，然后经抽签分配到各个法院行使职权。每个法院都是一个非常庞大的机构，通常都有500人以上。他们既是审判员，又是陪审员。审理案件中，首先对诉讼各方提出的案件就罪与非罪进行表决，如断定有罪，然后就确定量刑进行表决。法院作出的决定是最后决定。因为雅典法院的理论是：法院是以全体人民的名义行事和作出决定。它同公民大会一样，两者都直接代表人民。
体现“主权在民”这一特征的，还表现为雅典公民“轮番为政”。雅典政治向全体公民开放。官职不再受财富和门第的限制。
权力制约。雅典的民主制实行严格的权力制约。这种权力制约并不是现代国家的国家权力机构之间的相互制约，即立法机关、行政机关与司法机关之间的制约，而主要是城邦的公民集体对官吏的监督和制约。如前所述，议事会这一公民大会的常设机构受到公民大会制约；同时，后者也受到前者的制约。此外，议事会还受到法院的制约。《雅典政制》有这样的记载：有一次，议事会认定一个名叫吕锡马库斯的人犯有死罪，并把他交付给行刑吏准备执行；在他正坐着等死的时候，来自阿罗珀刻村的优美里德斯救了他。优美里德斯依据法律提出，公民未经陪审法庭判决不得处死。到了陪审法庭举行审理的时候，吕锡马库斯被判处罪名不成立，得以免罪，于是他得到了“鼓槌下人”（即免于刑杖之人）的绰号。人民因而剥夺了议事会判处死刑、监禁和罚金的权力，订出法律，凡议事会所通过的罪和罚的判决案必须由法官送交陪审法庭，而陪审官的任何投票都应当具有最高权力。对官吏的审判，一般由议事会来进行，但议事会的审判不是最后的，还可以向陪审法庭上诉。议事会还审查将于次年任职的职员资格以及9执政官的资格。本来，议事会如认为他们不合格，有加以拒绝的最高权力，后来，这种终审权归到陪审法庭了。总之，议事会这一具有立法、行政和司法职能的权力机构，受到公民大会、也受到由人民直接广泛参与的法庭的制约。
法院还对官员和法律进行控制。所有通过抽签选举和举手选举的雅典官吏，在任职前，其资格皆须先经审查；其次，一个官员在任期结束时，可以责成他对其所作所为做一次检查，这种检查也是向法院做的。第三，每一个官员任期结束时，还要专门查对他的账目和检查他经手的公款。法院的控制并非只限于官员，法院还控制法律本身。它不仅能审判一个人，而且能审查一项法律，因而使它具有了一定的立法权。这样，“议事会”或“公民大会”的一项决议可能受到来自法院的一种特殊形式的令状的攻击，以至于断定该项决议违反宪法。这可以看作今日之违宪审查制的前身。(待续)(http://www.dajiyuan.com)
